上诉人（原审被告）金某，男，汉族，1975年生，大专文化。

被上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，1974年生，中专文化。

委托代理人裴文魁，河南平原（略）事务所（略）。

上诉人金某因离婚纠纷一案，不服项城市人民法院(2009)项民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金某；被上诉人张某某及其委托代理人裴文魁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原、被告于1998年1月1日举行结婚仪式，1998年12月23日补办结婚登记手续，婚后于1999年农历5月9日生育一女金某涵，现已年满10周岁。原、被告婚后感情一般，常因家庭琐事生气、吵架。被告于2008年11月26日向法院提出离婚诉讼，被判决不准离婚。现被告还是经常不回家，夜不归宿，对家庭不负责任，导致夫妻感情破裂，原告向本院起诉离婚。另查明，原、被告婚后在项城市X路西、西大街路南X楼有一套房产，建筑面积103.61平方米，房屋的所有权人为原告张某某(房产证号为市区字第x号)。2002年3月13日被告交到单位河南省莲花味精集团有限公司风险金5千元，借给其舅赵学文x元，应属夫妻共同债权。2008年5月30日原、被告双方共同达成一份离婚协议，该协议约定，婚生女由女方抚养，用房子顶款7万，再补5万给女方，一次性付给。庭审查明约定的‘房子顶7万’指的是现在原告及其女儿居住的房子(房产证号市区字第x号)即位于市X路西、西大街路南的商品房一套。协议约定‘再补5万给女方，是由3万改为5万，是由被告改写，原因是孩子上学需要钱多，可以认定该协议是针对子女抚养费的约定。

原审法院认为，原、被告于2008年12月24日被原审法院判决不准离婚后夫妻感情并未改善，原告向本院提出离婚，被告同意，原、被告夫妻感情已经完全破裂。引起此纠纷，被告应负全部责任，被告系家庭的重要成员，作为丈夫，又是父亲，对家庭不负责任，经常夜不归宿。但原告主张被告与其它女子有婚外情存在过错，要求赔偿5万元，证据不充分，不予支持。原、被告签订有离婚协议，已对财产、子女抚养及子女抚养费作出约定，对双方应具有约束力。考虑到其婚生女金某涵已年满10周岁，经征求其本人意见愿意随原告生活，原因是被告经常不回家，在外面有别的女人。因原告和其女儿金某涵现在就住在青年中路西、西大街路南的商品房里，为了利于今后的生活和孩子的成长，该房屋归原告所有较为合适，被告不再支付原告7万元，共同债权包括风险金5千元和赵学文借款x元应属夫妻共同财产，归被告所有。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第(一)项、第三十七条第一款、第四十条第一款第(二)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第八条第一款，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，判决如下：一、原告张某某与被告金某离婚。二、婚生女金某涵现年10周岁随原告生活，被告金某支付给原告子女抚养费5万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、夫妻共同财产位于项城市X路西、西大街路南商品房(作价7万)一套(房产证号市区字第x号)归原告所有。四、风险金5千元及借给赵学文x元债权归被告所有。五、驳回原告要求被告支付损害赔偿金5万元的诉讼请求。案件受理费300元，由被告负担。

上诉人金某向本院上诉称，一、原审认定事实不清，1、“协议”一事不是我的真实意思表示。2、项城市X路西、西大街路南一套商品房不是我们夫妻双方的共同财产，而是我婚前父母的财产。3、我们夫妻在解庄有一套民房是我们夫妻双方的共同财产，4、x元的债权是我舅借我父母的的钱，不是我们夫妻双方的共同债权5、婚生女金某涵应当由我抚养。二、原审适用法律错误。故请求二审法院依法改判。

被上诉人张某某答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，关于2008年8月30日“协议”，因上诉人系具有完全民事行为能力的人，对自己的行为所产生的法律后果，应承担民事责任，在该协议中关于子女由谁抚养及财产均有明确的约定，上诉人认为不是其真实意思表示的理由，不能成立，本院不予支持。关于项城市X路西、西大街路南一套商品房是否是夫妻双方的共同财产的问题，因该套房屋房产证明确登记房屋所有人为张某某，房产证办理时间是2007年10月26日，是双方夫妻关系存续期间，故应视为夫妻双方的共同财产，且上诉人不能提供证据证明该套房屋是上诉人婚前父母的财产，上诉人亦可另行行政诉讼，不属本案审理的范畴，故上诉人上诉的该理由亦不能成立，本院亦不与支持。关于双方夫妻关系存续期间解庄是否有套民房的问题，因上诉人不能提供证据证明该套房屋是夫妻双方的共同财产有效证据，且被上诉人也不予认可，故上诉人因无事实根据和法律依据，本院同样不与支持。关于被上诉人原审提交的x元借条，因该借条为无记名债权凭证，持有人为被上诉人，借条时间为双方夫妻关系存续期间发生的，故应认定系夫妻双方的共同债权，上诉人认为系其舅借其父母的款的理由亦不能成立，本院亦不与支持。关于上诉人诉称婚生女金某涵应当由自己抚养的理由，因金某涵已满是周岁，且原审法院已征求金某涵的意见，金某涵已明确表示自己愿随母亲生活，从有利于子女的身心健康出发，原审判决金某涵随其母亲生活并无不妥，上诉人应负担抚养费，故上诉人上诉的此项理由亦不能成立，本院亦不与支持。至于上诉人诉称的原审适用法律错误的理由，因上诉人不能提供相关的法律依据，本院同样不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审诉讼费300元，由上诉人金某承担。

本判决为终审判决。

审判长赵东

审判员张杰

审判员张建松

二00九年十一月十八日

书记员张子亚