原告张某甲，男
委托代理人（特别授权）张某乙，男。
被告偃师市鑫晟工贸有限公司。
法定代表人耿某某，该公司经理。
委托代理人（特别授权）黄某武，偃师市顾县法律服务所（略）。
第三人魏某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
原告张某甲诉耿某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，原告于2010年1月13日向本院提起诉讼，2010年1月19日修改了诉状，变更被告为偃师市鑫晟工贸有限公司。本院受理后，2010年3月12日依法通知魏某某为本案第三人参加诉讼。并组成合议庭，于2010年5月10日公开开庭进行了审理。原告张某甲及其委托代理人张某乙，被告的法定代表人耿某某及其委托代理人黄某武，第三人魏某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，原告和第三人魏某某是同村，2009年11月6日，耿某石（耿某某之父，被告公司的工作人员，负责被告公司的日常事务）找到魏某某，让魏某某再找几个人给被告干杂活，工钱当日未定。后魏某某通知原告称被告有杂活，还需要几个人一起干，于是原告找到本村魏某功、魏某业。2009年11月7日下午，耿某石又找魏某某协商为被告搭建石棉瓦棚，口头约定工钱3000元，原材料由被告提供，木工活由被告作业完成，魏某某当时表态要与原告商量一下。2009年11月8日，原告到被告厂里，魏某某和原告商量后，又给被告方追加了楼板起吊费100元、餐费50元，耿某石当场认可。在搭建石棉瓦棚时，由于被告方提供的5根横梁全部是已用过的旧木头，不结实，其中一根横梁还有对接口，存在安全隐患。2009年11月23日上午，原告在横梁上固定最后一根椽子时，有对接口的木梁突然折断，致使原告在房顶作业坠落地面。当日被告送原告到本村诊所作外伤处理，后将原告送到偃师市中医院诊疗，拍片检查后，医生开药并嘱托原告回家静养。原告回家后，病情加重，将偃师市中医院所拍骨折片子送洛阳经骨伤专家查看，确认原告左股骨转子间已经明显断裂。原告于2009年11月27日入住偃师市人民医院治疗，被告为原告交纳了3000元费用。需要进行手术时，被告拒绝支付手术费，无奈原告家属四处筹款为原告实施了手术。原告住院期间由子女二人护理，出院后由原告之妻张耐芳护理。出院时医生口头和书面嘱托原告需加强营养，肢体恢复至少需要5个月。因原告系受被告雇佣，在从事被告方指示的劳务活动时、因被告提供的建筑材料存在安全隐患而受伤，被告应承担原告的全部医疗费用及相关费用，第三人不应承担责任。现原告要求被告赔偿医药费8700元、住院伙食补助550元（住院11天，每天50元），营养费3000元（5个月，每月600元）、误工费5512.5元（5个月，每月1102.5元）、精神损害抚慰金x元、交通费50元，护理费6237.6元（张利强月收入2000元，护理11天，护理费732.6元；张好利月收入1102.5元，护理11天，护理费403.7元；张耐芳月收入1102.5元，护理139天，护理费5101.3元），共计x.1元（不包括原告已付3000元）。并由被告承担本案诉讼费。
被告偃师市鑫晟工贸有限公司口头辩称，被告将该工程承包给第三人魏某某，包工不包料，承包费3000元，被告仅是发包人，不是原告的雇主，原告出事当天上房顶干活，不是被告安排的，是第三人安排的，原告本人也未采取安全措施，违章作业，原告已经62岁，不符合高空作业，造成原告受伤事故是原告和第三人造成的，被告无过错，不承担任何责任，请求依法驳回原告对被告的赔偿请求。
第三人魏某某述称：2009年11月6日被告方负责人耿某石让我帮他找人去干几天杂活，我找来了原告和魏某功、魏某业。2009年11月7日开始到被告厂里在耿某石的安排下干活。2009年11月8日耿某实又安排我们4人盖石棉瓦棚，耿某石在现场亲自指挥，石棉瓦棚盖多宽、多长、多高，门窗怎样留都是耿某石指挥施工，石棉瓦棚的木梁是耿某石选择，又是耿某石亲自制作的，工作报酬是被告按工作量给我们计算的，现在追加我为第三人实在太荒唐，请求依法驳回被告的申请。
根据原告的起诉、被告方答辩和第三人的述称，双方无争议的事实为：
2009年11月，被告公司的工作人员耿某石（也为耿某某之父）找第三人魏某某协商为被告搭建石棉瓦棚，口头约定工钱3000元，搭棚子所用木料由被告提供。魏某某与原告商量后，表示同意。随后二人叫来本村魏某功、魏某业一起到被告公司搭建棚子。2009年11月23日，原告在木梁上钉椽子时木梁折断，原告坠地。原告受伤后当即被送往本村诊所作外伤处理，后被送到偃师市中医院诊疗，经拍片检查，医生开药并嘱托原告回家静养。原告在家静养期间，感觉病情加重，即于2009年11月27日入住偃师市人民医院治疗，被告支付医疗费3000元。该院诊断证明载明：左股骨转子间骨折。2009年11月30日，医院为原告做了复位内固定术。2009年12月7日原告结算医疗费8660.46元后出院，出院医嘱：1、继续药物巩固治疗，加强营养，注意休息；2、隔日换药，14日拆钱；3、逐步加强患肢功能锻练；4、隔月复诊；5、骨折愈合后取出内固定。2010年3月11日，原告到偃师市人民医院复诊，支付数字化摄影（DR）费120元。
庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告在原赔偿数额的基础上增加170元。
本院对上列当事人无争议的事实，依法予以确认。
原、被告及第三人争议的焦点在于：1、原告、第三人与被告之间是否属雇佣关系；2、赔偿数额的计算。围绕此争议焦点，原、被告及第三人提供了各自的证据。
（一）原告方提供的证据：
（1）魏某业、魏某功、魏某某签字的证人证言一份，证明：2009年11月23日证人和原告在给被告搭建石棉瓦工棚时，被告方提供的旧木梁不结实，原告在木梁上固定椽子时，木梁折断，造成原告坠地腿骨骨折。
证人魏某业、魏某功并出庭作证，魏某业当庭讲到，是原告和第三人叫证人去给被告干活，工钱是原告和第三人给结算的，在给被告搭棚子时横梁断了，原告掉下来受伤，出事时不清楚横梁下面是否有顶杆，搭棚子时被告公司的耿某石在招呼。魏某功当庭讲到，是原告和第三人叫证人去给被告干活，工钱是原告和第三人给付的，不知道被告总共给多少工钱，搭棚子时梁断了，原告掉下来了。并称原来书面的证言内容是原告写后，让自己签的名。
（2）原告受伤当天在回龙湾村集体卫生室包扎的证据。
（3）原告在偃师市人民医院的诊断证明、病历、出院证明及医疗费单据，其中2009年11月27日病历上记录原告因“左股骨转子间骨折”住院，病历记载“留护2人”，30日病历记录医院给原告做了“复位内固定术”。
（4）巩义市华中铝业设备厂证明材料1份和该厂2009年10－12月工资表3页，证明原告之子张利强系该厂销售部经理，月薪2000元，提成另算，10月份张利强领工资2000元，11月领工资1533元，12月领工资1419元。用以说明张利强护理原告的误工费应按每天66.6元计算。
（5）赔偿清单1份，与原告诉称一致。
被告方对以上证据的质证意见为：证人证言是原告写的，让证人签的字，不认可；对医疗费不持异议，护理应有医院的陪护证明；张利强的工资证明不能说明张利强有稳定的工作，不能按月工资2000元计算，原告应提供张利强3年的工资情况；住院伙食补助费应按每天10元计算，营养费只在住院期间有，也应按每天10元计算，误工费、护理费应按农村居民收入计算，交通费没有证据。
第三人对原告提供的证据无异议。
（二）被告方提供的证据：
（1）第三人魏某某书写证明1份，证明2009年12月5日收到盖棚子工钱3000元。
（2）2009年11月26日张耐芳（原告之妻）从被告公司取钱3000元的证明1份。2009年11月23日偃师市中医院收费单据3张，证明被告在中医院为原告支付医疗费196.3元。
（3）证人耿某石、徐建昌、史宏伟书写证明材料各1份，证明被告方搭建石棉瓦棚子的活是以3000元的工钱承包给魏某某，在钉椽子时木梁折断，原告掉下来，当时横梁下面没有顶杆，也没有搭建筑架木。证人张志光、李小良书写的证明材料各1份，证明原告在钉椽子时木梁折断，原告掉下来，当时横梁下面没有顶杆及任何防护措施。
证人耿某石出庭作证，证明他帮被告找人盖棚子，找到第三人问3000元干不干，第三人和原告商量后，答应承包，盖棚的木料是被告方提供的。证人徐建昌出庭作证，证明他是在被告厂里管财务的，听耿某石说3000元将活包给第三人，他看到原告在干活时未设置顶杆掉下来了。证人张志光出庭作证，证明原告在搭棚时掉下来的，第三人是将这活包下来的，干活时未采取防护措施，第三人是建筑队工头。证人史宏伟、李小良未出庭作证。
（4）耿某某与魏某军的谈话录音，证明平时跟着原告和第三人干活，接活谈工钱都是原告和第三人照头，听第三人说过耿某石的活是3000元包了，他因家里有事没有去干活，听说原告从上面掉下来了。魏某军未出庭作证。
（5）耿某某与张瑞刚的谈话录音，证明平时干活是原告领着。张瑞刚未出庭作证。
原告对被告给付3000元的事实无异议，认为耿某石与被告有利害关系，徐建昌的证言是在被告教唆下写的，张志光、史宏伟、李小良的证言是假的，录音资料听不清，是否编辑也不知道，未经有关部门鉴定，均不能采信。
第三人对被告给付工钱3000元的事实无异议，对证人耿某石等人的证言及录音有异议，认为自己没有承包，也不是建筑队工头。
（三）第三人提供的证据：
张某甲、魏某某、魏某业、魏某功共同签名的证言1份，证明给被告盖棚子时耿某石在现场指挥施工，木料由耿某石选择、制作，工钱是耿某石定的，造成事故的主要原因是木料质量问题，魏某某没有多分钱，对于事故没有责任。第三人并当庭表明该证言是他说着，原告写的。
被告质证认为该证言是原告写的，说明二人互相串通，应不予采信。
本院根据原告、被告、第三人的举证、质证意见，以及当庭陈述，依照证据规定，对其争议的焦点综合分析后认定以下事实：
1、耿某石系被告公司的工作人员，为给被告公司搭建工棚找到第三人，称工钱3000元，原材料由被告提供，第三人经与原告商量后，答复耿某石：同意干。后原告和第三人又找来魏某业和魏某功一起干，二人的工钱由原告和第三人从3000元中支付。
2、原告住院11天，支付医疗费8660.46元，后在复诊时支付医疗费120元。原告虽无陪护证明，但从其病历记载的内容，原告住院期间需2人陪护。原告主张的住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、护理费的赔偿标准，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计付。原告在偃师市内住院，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即每天10元，共110元。原告属农村居民，不能举证证明其最近三年的平均收入，可参照当地2009年度农、林、牧、渔业的平均工资9534元/年计算，原告主张的误工时间5个月虽没有证据证实，但考虑原告已年逾60岁、伤的部位在股骨转子及根据法律规定，原告的该项主张并不违背法律规定，即误工费为3972.5元。原告出院时医嘱“加强营养”，但未写明需要“加强营养”的时间，根据我国“伤筋动骨一百天”的中医学理论，酌定加强营养的时间为100天，营养费的标准酌定为每天10元，共计1000元。原告主张之护理人员的护理费6237.6元，从其本人提供的证据可以看出，张利强有打工单位的工资月报表证实其月收入2000元，护理11天，护理费计为732.6元；张好利月收入1102.5元，却无相关证据证实，其护理费应以农业人口的收入计付，即287.32元；原告未提交证据证明其在出院以后仍需一人护理，对其要求之张耐芳的护理费不予支持。原告要求被告支付交通费50元，未提供证据以证实。原告要求被告支付精神损害抚慰金x元，鉴于其目前尚未进行伤残评定，对该请求可另案处理。
本院认为，原告与第三人协商后，以3000元之价承包了被告公司工棚的建设，事实清楚，该按建筑物的种类一次性享受报酬的行为符合建筑工程的发包与承包关系，原告与第三人称受被告雇佣证据不足，对该陈述不予认定，认定原告和第三人的小型临时建筑团体与被告形成建设被告公司工棚的承包关系。被告明知原告、第三人年事已高，且不具有建筑资质，仍将具有登高作业性质的建筑工程发包给二人，存在过错；原告、第三人年逾花甲，仍坚持承包被告公司的具有一定风险的工棚建设，也存在过错。在施工过程中，被告提供的建筑材料存在事故隐患，该建筑材料的瑕疵正是事故发生的直接原因，比较发包、承包双方的过错，被告之责大于承包方，被告与承包方应按7：3的比例承担原告在事故中的损失，原告受伤后的合法损失部分即：医疗费8780.46元、误工费3972.5元、护理费1019.92、住院伙食补助费110元、营养费1000元由被告赔偿70%；其余部分原告表示不要求第三人承担赔偿责任，是原告对自己诉权的处置，并不违背法律规定，该部分损失由其本人承担。原告要求赔偿因受伤的精神损害抚慰金，因其未进行伤残评估，该项请求本案不作处理。原告其他请求，无合法依据，不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告偃师市鑫晟工贸有限公司在判决书生效后10日内赔偿原告张某甲医疗费8780.46元、误工费3972.5元、护理费1019.92、住院伙食补助费110元、营养费1000元，共计x.88元的70%，即x.02元，扣除已付的3000元，再付7418.02元；
二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费600元，原告张某甲负担200元，被告偃师市鑫晟工贸有限公司负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长：鲍红霞
审判员：赵国军
审判员：祝庆国
二O一O年六月二十七日
代书记员：周亚娟
