上诉人（原审被告）三门峡市智强天然好食品有限公司，住所地：河南省三门峡市X路北端。

法定代表人王某，该公司董事长。

委托代理人樊国献，河南永兴（略）事务所（略）。

委托代理人曹奇峰，河南永兴（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）武汉智强天然好食品有限公司，住所地：武汉市蔡甸区X街X村X组。

法定代表人吴某某，该公司董事长。

委托代理人吕光武，湖北天下（略）事务所（略）。

委托代理人杨凌，湖北天下（略）事务所（略）。

上诉人三门峡市智强天然好食品有限公司（以下简称三门峡智强公司）因与被上诉人武汉智强天然好食品有限公司(以下简称武汉智强公司)商标侵权纠纷一案，不服襄樊市中级人民法院（2004）襄中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人三门峡智强公司的法定代表人王某、委托代理人曹奇峰，被上诉人武汉智强公司的法定代表人吴某某、委托代理人吕光武、杨凌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：国家商标局颁发的“智强”商标注册证，注册人为四川智强公司，编号为x，核定使用商品(第30类)包括味精等商品，注册有效期限自2003年2月21日至2013年2月20日止。2001年11月26日，四川智强公司和上海宝莱包装有限公司(以下简称上海宝莱公司)向国家商标局提出“转让申请／注册商标申请书”，要求将x号智强商标的专用权由四川智强公司转让给上海宝莱公司。2002年5月15日，三门峡智强公司成立。2002年10月15日，四川智强公司与武汉晨泽工贸发展有限公司(法定代表人吴某某，以下简称晨泽公司)签订转让协议，约定四川智强公司将现有的鸡精生产线设备(不合锅炉)所有权、鸡精营销网络、鸡精品牌以1000万元人民币的价格转让给晨泽公司，晨泽公司将所有款项付清后，四川智强公司才把“智强”在调味品中的品牌所有权转让给晨泽公司。2002年10月23日，四川智强公司作出川智司[2002]X号文件，将智强鸡精委托给“河南智强天然好食品有限公司”(地址：三门峡市)生产经营。同年12月10日，晨泽公司与三门峡智强公司签订合作生产协议，约定：晨泽公司授权三门峡智强公司负责生产，双方共有智强品牌权和维护智强品牌的责任。2003年6月25日，四川智强公司作出川智司[2003]律字第X号文件，以晨泽公司违约为由，“函告”其终止川智司[2002]X号文件和有关商标转让、许可使用和拥有的协议。2003年12月20日，晨泽公司与三门峡智强公司签订协议，双方同意终止委托生产“智强”品牌鸡精产品协议，约定在晨泽公司支付三门峡智强公司95万元后，三门峡智强公司库存的8l79件鸡精及“智强”的包装物和制版属晨泽公司所有，三门峡智强公司不再生产和销售“智强”品牌鸡精。2003年7月14日，四川智强公司与武汉智强公司签订商标使用许可合同，合同约定，四川智强公司将其“已注册”的x、x、x号“智强”商标许可武汉智强公司使用，许可使用期限自2003年7月14日起至2013年5月30日止，并唯一许可武汉智强公司独家使用。同年10月9日，四川智强公司作出声明，称同意武汉智强公司在该商标被侵权时作为被侵权人自行进行诉讼，对其一切维权行为均予以承认。2004年5月12日，襄樊市工商行政管理局向武汉智强公司和龚春鹏出具情况说明各一份，该情况说明记载，经该局调查核实，三门峡智强公司生产的“智强”牌鸡精属侵犯商标专用权产品，并于2004年4月22日对襄樊市X路调味品市场8牌X号潘兵义所经销的30件500克袋装侵权产品予以扣留。2004年7月7日，受武汉智强公司的委托，武汉明智会计师事务有限责任公司作出武明内审[2004]第X号审计报告，对武汉智强公司2004年上半年的销售收入与2003年同期相比的增(减)率进行鉴定，根据武汉智强公司提供的资料，认为武汉智强公司的销售减少36.8％，净利润减少65.5％，减少286，466.71元。原审法院受理本案后，根据武汉智强公司的申请，于2004年5月26日依法作出了(2004)襄中民二初字第27—X号民事裁定，查封和扣押了一批三门峡智强公司使用智强商标的标识和产品。武汉智强公司因进行本案诉讼支付（略）代理费2万元、差旅费(含食宿)2673.50元。

原审认为，武汉智强公司主张四川智强公司拥有x、x号智强商标的商标专用权，未向法庭提供商标注册证证实，其主张证据不够充分，故对其此项主张不予支持。武汉智强公司主张四川智强公司拥有x号智强商标的商标专用权，向法庭提供了四川智强公司在国家商标局注册的商标注册证复印件，三门峡智强公司主张该商标的注册人为上海宝莱公司，虽提供了国家商标局的商标档案证实，但其并未提供商标注册证，且国家商标局出具商标档案的时间为2004年7月5日，三门峡智强公司提供的“转让申请／注册商标申请书”记载，该商标的转让人为四川智强公司，虽然受让人为上海宝莱公司，但未载明转让的日期，三门峡智强公司未提供国家商标局对上述转让行为的核准或公告及其时间的证据，故虽然武汉智强公司提供的四川智强公司拥有x号注册商标的商标注册证为复印件，但上述内容与三门峡智强公司提供的“转让申请／注册商标申请书”反映的商标转让人为四川智强公司，以及与原审依职权从互联网上下载《中国商标查询库-商品报告单》中的内容能够相互印证，故武汉智强公司主张四川智强公司在与其签订商标使用许可合同时拥有x号注册商标专用权的证据较充分，原审予以支持。关于四川智强公司许可武汉智强公司使用上述三个智强商标，是否经国家商标局备案，武汉智强公司是否拥有上述三个智强商标的使用许可权问题。武汉智强公司主张四川智强公司许可其使用三个智强商标，已在国家商标局备案，向原审提供了三个商标的使用许可合同备案申请书，还提供了2003年8月12日国家商标局收取的每个商标300元、共900元的有关许可备案收据，三门峡智强公司否认上述许可已经国家商标局备案，但未提供证据证实，故原审对三门峡智强公司否认武汉智强公司拥有x号智强注册商标使用许可权的主张，不予支持。四川智强公司将智强鸡精委托给河南智强天然好食品有限公司生产经营，并不表明委托三门峡智强公司生产经营，三门峡智强公司未提供充分的证据证实其与河南智强天然好食品有限公司为同一市场主体；同时，三门峡智强公司未提供四川智强将智强商标专用权转让给晨泽公司经国家核准并公告的证据，即其未能证实晨泽公司拥有智强商标的专用权，因此，其以与晨泽公司签订了《合作生产协议书》为依据主张其拥有智强商标的使用权缺乏依据，故原审认定三门峡智强公司不具有智强商标的使用权。武汉智强公司拥有的x号注册商标的使用权为排他使用许可，其作为被许可人在发生注册商标专用权被侵害时，有权通过诉讼维护自身的权利。三门峡智强公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，对由此所造成的被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，应当予以赔偿。原审依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一、二款的规定，判决：一、被告三门峡智强公司于本判决生效后立即停止使用注册号为x的智强注册商标；二、被告三门峡智强公司赔偿原告武汉智强公司因智强商标使用权所造成的直接损失x元，（略）代理费x元，差旅费2673．50元，合计x．50元，限本判决生效后10日内付清。三、驳回原告武汉智强公司的其它诉讼请求。案件受理费5510元，诉讼保全费2020元，诉讼活动费2000元，合计9530元，由被告三门峡智强公司负担。

三门峡智强公司不服，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，上诉费由被上诉人承担。其理由是原审查明的事实不清，事实错误。一、本案所涉的x号“智强”商标档案已明确记载了该商标的注册人为上海宝莱公司，故被上诉人与四川智强公司订立的商标许可使用合同为无效合同，被上诉人不具有本案的起诉权；而且该商标许可使用合同也未到商标局备案，因此不能对抗善意第三人。二、上诉人根据四川智强公司于2002年10月23日向其发放的[2002]X号文件，上诉人生产“智强”鸡精是经过四川智强公司授权的，且至今未通知其停止使用；武汉晨泽公司在于2002年10月15日与四川智强公司签订的商标等转让协议后，又于2002年12月10日与上诉人签订的《合作生产协议书》，授权上诉人生产“智强”鸡精，因此，上诉人的行为属合法生产销售。

被上诉人武汉智强公司答辩称：因四川智强公司与上海宝莱公司商标转让的时间在武汉智强公司与四川智强公司签订商标许可使用合同之后，故该许可使用合同有效。关于上述许可使用合同的备案问题，有国家商标局收取的备案手续发票，上诉人三门峡智强公司不是该合同的第三人，不存在善意使用的问题。2002年10月23日，四川智强公司作出的川智司[2002]X号文件不具备委托生产的条件。上诉人三门峡智强公司的名称是在2002年11月12日变更的，该公司并不是河南智强天然好食品有限公司。晨泽公司在2003年12月20日与上诉人三门峡智强公司签订了终止生产的协议，现被上诉人武汉智强公司追究的是上诉人三门峡智强公司在签订该协议之后的侵权行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。

上诉人三门峡智强公司为支持其上诉主张，在法定期限内向本院提交了二份证据。

证据一是在2005年4月14日的《中国工商报》—商标世界第3191期的文章《一千万买来的噩梦—“智强”商标转让权属纠纷案调查》，内容是武汉智强公司在花一千万购买四川智强集团公司“智强”商标受到欺诈，欲证明武汉晨泽公司是武汉智强公司的开办单位。武汉智强公司对该证据的本身真实性没有异议，但对内容有异议，认为这只是一个记者的调查，不能证明上诉人想要证明的内容。

证据二是三门峡市工商局于2002年11月13日出具的《名称字号查重报告》，其主要内容为：在三门峡智强公司申请“三门峡市智强天然好食品有限公司”时，在三门峡市内仅有一家“三门峡市智强益生元乳业有限公司”在其字号内使用“智强”二字。欲证明四川智强作出的川智司[2002]X号文件中的，“河南智强天然好食品有限公司”(地址：三门峡市)，就是上诉人。被上诉人武汉智强公司的质证意见是这不属于二审的新证据。

被上诉人武汉智强公司在法定期限内无新证据向本院提交。

二审经审理查明，原审认定除三门峡智强公司的成立时间有误外，其他事实基本属实，本院依法予以确认。另补充查明：

1、武汉智强公司成立于2002年10月30日，法定代表人为吴某某，占该公司92%的股份。

2、三门峡智强公司系于2002年11月12日由三门峡市宏康乳珍食品有限公司变更而来的，对于此节事实，双方当事人均无异议。

3、根据在庭审中吴某某当庭承认其编写了三门峡智强公司的公司章程的补充规定、三门峡智强公司档案中吴某某有20%股份的记载、以及吴某某以三门峡智强公司经理的身份与印刷公司签订的智强鸡精外包装印刷合同等情节，本院查明吴某某为三门峡智强公司的股东。

4、本案所涉的注册号为x的“智强”商标，已于2004年2月14日经国家商标局核准转让给上海宝莱公司。四川智强公司许可武汉智强公司使用“智强”商标的合同未在国家商标局备案。四川智强公司后向国家商标局申请注册的申请号为x、x号的二个商标均因与在先商标近似而被驳回。

本院认为，本案应首先解决武汉智强公司是否有权向三门峡智强公司就注册号为x的“智强”商标提起侵权诉讼的问题。在本案所涉的x号“智强”商标在2004年2月14日被国家商标局核准转让给上海宝莱公司前，四川智强公司是该商标的唯一合法的拥有人，其有权转让和许可他人使用。根据武汉智强公司与四川智强公司于2003年7月14日签订的商标许可使用合同，以及四川智强公司于2003年10月9日向武汉智强公司出具的声明，武汉智强公司已取得了该注册号为x的“智强”商标在合同约定的时间和类别内的排他许可使用的权利，且四川智强公司允许武汉智强公司在“智强”商标被侵害时自行提起诉讼。虽然注册号为x的“智强”商标在2004年2月14日被国家商标局核准转让给上海宝莱公司，但上述商标许可使用合同签订在前，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，该合同依然有效。因此本案中武汉智强公司作为本案一审中的原告是适格的，但其所能主张权利的时间应从2003年7月14日算起，在此之前，武汉智强公司对他人任何侵犯注册号为x的“智强”商标的行为，是没有权利提起诉讼的。

三门峡智强公司上诉称，从四川智强公司于2002年10月23日发出的川智司[2002]X号《关于将鸡精委托给“河南智强天然好食品有限公司”生产经营相关事项的决定》（该文件所标明河南智强天然好食品有限公司的地址是河南三门峡市），结合其在二审中提交的三门峡市工商局于2002年11月13日出具的《名称字号查重报告》，法院应当认定本案三门峡智强公司就是上述川智司[2002]X号所提及的河南智强天然好食品有限公司。本院认为《名称字号查重报告》的出具时间在2002年，即在本案的一审之前上诉人就已经有了该份证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）第四十一条的规定，该证据并不属于二审的新证据，也不属于《证据规则》第四十三条第二款规定的情况；况且，即使推定该X号文是许可生产智强鸡精的河南智强天然好食品有限公司就是三门峡智强公司，三门峡智强公司也应在2002年11月13日公司更名后，以新的公司名称与四川智强公司进行协商，来取得新的授权。但直到四川智强公司发文废除了该X号文，三门峡智强公司也未办理相关手续。因此，上诉人三门峡智强公司应承担举证不能的责任，故本院对上诉人三门峡智强公司的此项主张不予支持。晨泽公司与四川智强公司于2002年10月23日签订的商标转让协议的内容表明：晨泽公司从签订该协议之时，只要其行为不损害“智强”商标品牌的情况下，就已拥有了“智强”商标的使用权，甚至还可以无偿使用四川智强公司的企业名称一年。而且，该协议并未对晨泽公司在使用“智强”商标时是否可以与他人合作作出限制性规定。后晨泽公司根据上述协议又与三门峡市智强公司于2002年12月10日签订了合作生产协议，约定晨泽公司将已取得的“智强”牌鸡精及系列调味品的生产设备交付三门峡智强公司，并授权其负责生产，共同担负维护智强品牌的责任，三门峡智强公司也为此支付了40万元用于购买四川智强公司的鸡精生产设备。从上述整个过程来看，可以认定从2002年12月10日起，三门峡智强公司在生产、销售中使用“智强”商标是有合法权利来源的。后四川智强公司于2003年6月25日作出川智司（2003）律字第X号文，以晨泽公司违约为由废除了川智司[2002]X号文，解除了其与晨泽公司于2002年10月23日签订的商标转让协议。从该文的生效时间上看，上述二份文件及协议的废除及解除时间为2003年7月10日，即从该日起，晨泽公司与三门峡市智强公司于2002年12月10日签订的合作生产协议已丧失了正当权利来源的基础。后三门峡智强公司与晨泽公司于2003年12月20日签订了终止合作生产协议，合同约定：双方不再合作生产、销售“智强”鸡精，由晨泽公司分三次将95万给付三门峡智强公司，而三门峡智强公司则相应地将已生产的智强鸡精、外包装制版、及外包装袋交付给晨泽公司，合同还约定了各自违约所应承担的责任。由于武汉智强公司当庭表示只追究三门峡智强公司与晨泽公司于2003年12月20日签订的终止合作生产协议后，三门峡智强公司仍然进行生产、销售的责任，武汉智强公司的此行为系其对其权利的合法处分，应予尊重并加以认可。关于三门峡智公司自2003年12月20日后是否存在生产和销售“智强”鸡精的行为，从原审查封的鸡精产品上所标明的生产日期来看（有71箱是在X年X月X日生产的，66箱是在X年X月X日生产的。），三门峡智强公司的确在2003年12月20日后有生产“智强”鸡精的行为，三门峡智强公司称其上述产品是为了更好销售，系改了原先生产的产品的生产日期，但其又未予举出相应的证据加以证明。且即便能举证证明，该行为也与《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定不符，不属于合法的抗辩及免责的理由，故对其上述主张本院不予支持。

关于赔偿额的问题，武汉智强公司在2004年7月委托武汉明智会计事务所进行销售利润审计，该审计报告的结论为武汉智强公司在2004年上半年的利润比2003年同期少x.71元，要求法院据此判决三门峡智强公司赔偿20万元，本院认为武汉智强公司将利润额的减少不能全部归究于三门峡智强公司的侵权行为，因为利润额的减少还与市场本身的竞争状况、公司本身的营销策略、销售渠道、产品质量等都有错综复杂的关系，武汉智强公司应负有举证明该公司利润的减少与三门峡智强公司的侵权有直接的因果关系的责任，如果举证不能，就应承担相应的法律责任。而三门峡智强公司则称，其从2003年12月20日到2004年2月所获得的利润不到3万元，该主张亦无相应证据证明，本院亦不予支持。在侵权人的违法所得及权利人因侵权而遭到的损失均无法查清的情况下，本院只能依法酌定。考虑到从武汉智强公司向本院申明的追究侵权责任的时间起，到可以证明三门峡智强公司生产侵权产品只有不到三个月的生产时间（2003年12月20日到2004年3月1日）；以及本案中所查明被查封扣押的侵权产品及包装总价值不到3万元的情况，本院对原审判决三门峡智强公司的赔偿数额依法予以变更。本院综合考虑本案侵权人行为的性质及主观恶意程度、侵权的持续时间和范围、对权利人造成的损失等因素，酌定赔偿额为8万元。同时又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，参照《湖北省（略）收费指导价标准》，原审中武汉智强公司支出的为制止侵权所付的（略）费用过高，应只支持部分。

综上，原审判决所认定的事实除三门峡智强公司的成立时间有误、及本案所涉“智强”商标的权利人及核准转让的时间这一事实不清外，其他事实基本清楚，适用法律基本正确，但在实体处理上欠准确，本院在查清事实的基础上，依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持原审判决第（一）、（三）项；

二、变更原审判决第（二）项为“被告三门峡智强公司赔偿原告武汉智强公司因智强商标使用权所造成的直接损失x元，（略）代理费x元，差旅费2673．50元，合计x．50元；”

一审案件受理费5510元，诉讼保全费2020元，诉讼活动费2000元，合计9530元，由三门峡智强公司负担8000元，武汉智强公司负担1530元；二审案件受理费5510元由三门峡智强公司负担2510元，武汉智强公司负担3000元。上述金钱给付内容限本判决生效后10日内付清。

本判决为终审判决。

审判长裴缜

代理审判员王某毅

代理审判员宋哲

二ＯＯ五年十一月四日

书记员陈辉