重庆市第三中级人民法院

民事判决书

(2005)渝三中民终字第X号

上诉人(原审原告)：重庆市X镇建设开发公司。住所地：涪陵区X路原枳城建设局内。

法定代表人：张某，该公司经理。

委托代理人：厥某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市X镇建设开发公司项目经理，住（略）。

委托代理人：朱某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市X镇建设开发公司法律顾问，住（略）。

被上诉人(原审被告)：廖某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。

原审被告：丰都县宏滟卷闸门厂。住所地：丰都县X镇东作门X号。

法定代表人：周某，该厂厂长。

委托代理人：曾勃，重庆创辉律师事务所律师。

上诉人重庆市X镇建设开发公司(以下简称村镇公司)因与被上诉人廖某、原审被告丰都县宏滟卷闸门厂(以下简称卷闸门厂)承揽合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2005)丰民初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院于2005年11月10日受理后，依法组成由审判员陈宏宇担任审判长，审判员陶米玲、代理审判员龚海南参加评议的合议庭对本案进行了审理。上诉人村镇公司的委托代理人厥某、朱某，被上诉人廖某以及原审被告卷闸门厂的委托代理人曾勃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：村镇公司将丰都县X镇明珠广场二、三层的卷帘门安装承包给廖某，并于2003年7月14日签订了承包合同，合同约定：①承包范围：高家镇明珠广场二、三层卷帘门的制作、安装、运输；②承包单价：卷帘门为110元/平方米(含材料、制作、安装费及辅助材料)，按卷帘门实际面积计算；③质量要求：卷帘门道槽为加厚型80丝，底梁为不锈钢，门为100丝彩片绿色喷漆(±3％)，门上沿洞口按高度3。45m+60cm，以实际宽尺寸计算；④付款方式：承包加工安装工程由廖某全额垫资制作安装，该工程竣工后廖某通知村镇公司验收，村镇公司接到廖某通知后7日内组织相关部门验收(如村镇公司无故拖延，廖某可视为已经验收)，经有关部门验收合格后，2003年12月30日内付清全款(如村镇公司不按时付款，村镇公司自愿用1－X号、X号门面作为抵押给廖某)；⑤违约责任：村镇公司、廖某双方如一方违约，违约方向守约方支付合同总额的10％为合同违约金等。廖某按合同约定组织施工完毕后，村镇公司分别于2003年8月28日和11月23日与廖某对所完成工程进行了结算，总工程量为1809.22平方米，工程款为（略）.20元。之后，村镇公司于2004年1月3日给廖某出具了工程款（略）.20元属实的证明，并向村镇公司支付了廖某工程款（略）元。同日，村镇公司与廖某签订了《明珠广场预购合同》2份，合同约定：村镇公司将其明珠广场临街X－X号、1－X号门面以抵工程款的形式预售给廖某，并约定了村镇公司在2004年3月31日不能将工程款付清时，合同生效，反之该合同不生效。

2004年1月10日村镇公司以(2004)涪村镇公司X号文件向丰都县建委开发科作了关于高家镇明珠商业广场综合验收的报告，该报告内容为“丰都县X镇明珠商业广场地处高家镇X路，2002年3月动工修建，2003年10月竣工，占地6289平方米，建筑面积（略）平方米，总投资1350万元，工程单项验收全面完成，特向开发科请示综合验收”。2004年1月，丰都县建委对丰都县X镇明珠商业广场进行了综合验收，综合验收结论为“该工程各项建设手续齐全，符合基本建设程序，现竣工的各单项工程均能满足规划、消防、环保质量方面要求，该工程能满足开发项目建设条件意见书的各项指标，验收合格”。工程竣工并经丰都县建委验收合格后，村镇公司将三层的11个门面抵偿给了债权人，其余部分门面或出售或资产剥离给其他民事主体。

原审法院另查明，廖某安装的2170平方米卷帘门是卷闸门厂生产，卷闸门厂所生产的铝带材已获产品质量检验合格。本案所涉的卷帘门是于2003年7月20日出厂。在一审诉讼中，原审法院根据廖某出示的重庆市产品质量监督检验所于2003年2月8日的检验报告为依据，并征得双方当事人确认，认定本案所涉卷帘门在安装时的平均厚度为85.33丝。同时，原审法院委托丰都县价格认证中心对合同约定卷帘门厚度100丝和实际安装卷帘门厚度85.33丝之间的价格差进行鉴定，鉴定结论为：实际安装铝叶片与合同约定标准的差价为（略）元。在对鉴定结论质证时，村镇公司和廖某均提出鉴定机构计算卷帘门的面积是廖某所购铝材面积2170平方米，与双方实际结算面积1809.22平方米不符，应当按照实际结算面积计算。根据鉴定结论上确认的价款计算，卷帘门价款差应为（略）.32元。

村镇公司一审诉称：2003年7月14日签订《关于明珠广场二、三层卷帘门的承包合同》由于廖某未按合同约定提供合格的卷帘门，且不符合合同约定的质量要求，已根本违约，请求法院判令廖某承担违约责任，①支付违约金（略）.40元；②返还村镇公司已经支付的工程款（略）元；③赔偿村镇公司因需要重新安装合格产品的经济损失；④确认村镇公司与廖某签订的《明珠商业广场预购合同》以抵扣村镇公司所欠廖某合同价款的行为无效。

廖某一审辨称：村镇公司对廖某安装的卷帘门已经经过验收，并且经过了丰都县建委的综合验收合格。村镇公司与廖某之间房屋抵债合同是有效合同。村镇公司的请求不能成立。

卷闸门厂一审辨称：卷闸门厂是按照廖某的要求制作出售卷帘门的，卷帘门的质量是合格的。村镇公司的工程已经验收合格，所以其诉讼请求不能成立。

原审法院认为：村镇公司与廖某签订的《明珠广场二、三层卷帘门承包合同》是双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合同有效。廖某安装卷帘门时其铝材厚度为85.33丝，不符合合同约定厚度100丝，应当承担支付付款总额10％的违约金，并支付实际结算工程量的差价款（略）.32元。廖某安装的卷帘门符合村镇公司用途，廖某履行了合同约定的目的、性质等主要义务，并且安装的卷帘门经单项验收和丰都县建委综合验收合格，加上原告已对该房屋抵债、出售和剥离，并交付使用，故村镇公司提出质量不合格，请求判令廖某返还已经支付的工程款、赔偿损失和确认《明珠商业广场购销合同》无效的请求不予支持。《明珠商业广场购销合同》因村镇公司尚未支付完廖某的工程款，在村镇公司未结算工程款时仍具有抵押效力。廖某提出部分工程款村镇公司不予结算，要求村镇公司结算的辨称以及卷闸门厂未按其委托的标准生产该批卷帘门系另一法律关系，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定判决：一、廖某支付村镇公司违约金（略）.40元，支付实际工程量的差价款（略）.32元，共计人民币（略）。72元，在判决发生法律效力后10日内付清；二、驳回村镇公司的其他诉讼请求；三、卷闸门厂不承担民事责任。一审诉讼费5460元，鉴定费800元，二审诉讼费5460元，合计人民币（略）元，由村镇公司负担7720元，廖某负担4000元。

村镇公司上诉称：原审判决认定事实有误，廖某为其安装的卷帘门是不合格产品。理由是：①村镇公司在2004年1月3日与廖某结算、向廖某预付工程款（略）元和订立《明珠广场预购合同》抵债均是在不知道卷闸门质量不合格的情况下进行的，不是村镇公司的真实意思表示。②丰都县X镇明珠商业广场工程虽然经过丰都县建委的综合验收，但是综合验收的项目不包括卷帘门。③重庆市产品质量监督检验所作出的NO.2004－（略）和NO.2004－（略）检验报告可以认定本案所涉卷帘门不符合质量标准。④丰都县X镇明珠商业广场的房屋已抵债、出售、剥离、交付使用也不能认定卷帘门的质量已经合格。因此，村镇公司上诉请求：①撤销丰都县人民法院(2005)丰民初字第X号民事判决；②改判为廖某支付违约金（略）。40元；返还村镇公司已经支付的工程款（略）元；赔偿村镇公司因需要重新安装合格产品的经济损失，即134扇卷帘门，每扇门重新拆、装费100元，共计（略）元；确认村镇公司与廖某签订的《明珠商业广场预购合同》以抵扣村镇公司所欠廖某合同价款的行为无效。

被上诉人廖某答辩称：一、为村镇公司安装的卷帘门是合格产品，而且已经由村镇公司验收合格。二、村镇公司一直未按照合同付款，已经构成违约，应当向廖某承担违约责任。三、村镇公司主张的损失（略）元不属实，同时认为重新拆、装一扇卷帘门仅需要40多元。四、村镇公司在转让房屋时已经连同卷帘门转让给了他人，对卷帘门不再享有所有权，在本案中不应当享有诉权。据此请求本院改判由村镇公司对廖某承担违约责任。

原审被告卷闸门厂述称：一、卷闸门厂所生产的卷帘门是合格产品，卷闸门厂是按照廖某的要求生产的。村镇公司提出证明卷帘门质量不合格的检验报告因缺乏真实性和关联性，在本案不能作为证据使用。二、村镇公司在转让房屋时已经连同卷帘门转让给了他人，对卷帘门不再享有所有权，在本案中不应当享有诉权。遂请求本院依法驳回上诉，维持原判。

二审程序中，三方当事人均未提供新证据证明其事实主张。村镇公司根据原审质证的证据重庆市产品质量监督检验所的NO.2004－（略）和NO.2004－（略）检验报告，上诉主张廖某安装的卷帘门不符合行业标准的事实因与本案讼争合同无关，与本案所涉法律关系的责任承担也无因果关系。同时，原审法院在查明案件事实中也未认定廖某为村镇公司定作的卷帘门符合行业质量标准。因此，该部分事实不是本案需要查明的事实，对村镇公司的此项事实主张本院不予采纳。原审法院依据当事人提交的证据，根据证据使用规则所认定的法律事实符合有关证据的法律规定和法官产生心证的客观规律，本院对原审判决所认定的事实依法予以确认。

本院认为：村镇公司和廖某于2003年7月14日缔结的《明珠广场二、三层卷帘门承包合同》是当事人真实意思表示，且合同内容、形式不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同。根据双方所签订的合同内容判断合同性质，应当是村镇公司作为定作人要求承揽人廖某按照村镇公司的合同指示完成卷帘门的购买、运输、安装等工作，在廖某按照合同约定交付工作成果后，定作人村镇公司支付报酬。故该合同性质应当是承揽合同，而非原审法院所确定的承包合同，因此本院依法对本案案由予以变更。

根据《产品质量法》第四十条和《合同法》的有关合同自由原则的规定，在不涉及法律、法规的禁止性规定时，合同当事人可以根据自身的需求自由约定合同标的物的质量标准。同时，在此情况下如合同当事人对合同标的物有明确质量约定时，当事人只受合同之约束，而不再受法律、法规的限制，更不会推定合同标的物要符合国家标准或行业标准。本案讼争合同中村镇公司和廖某之间对卷帘门的质量做了明确的约定，因此，上诉人村镇公司以廖某的定作物不符合行业标准为由主张廖某承担违约责任，对于本案已无实际意义。本案中判断廖某的定作行为是否符合合同约定，只需以承揽合同的约定为依据，衡量廖某是否违约或违约后是否应当承担何种责任也仅能以双方当事人合同的约定为依据。

根据本案查明的事实廖某作为定作人为村镇公司承揽的卷帘门厚度未达约定标准，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。村镇公司所主张的违约责任是两个方面，一是主张因廖某违约，应当向承揽人承担支付违约金（略）.4元的约定违约责任；二是因廖某的违约行为是根本性违约，村镇公司行使法定解除权解除本案讼争之承揽合同，并且主张解除权溯及既往的效力，请求合同双方当事人相互返还，即是拆除定作物后将其返还给廖某，已经支付给廖某的（略）元工程款返还给村镇公司和用于抵偿工程款所签订的房屋预售合同无效，而且廖某还应赔偿村镇公司将要拆、装新的卷帘门所花费用（略）元的预期损失。我国《合同法》对违约责任的承担是采用以补偿性为原则，惩罚性为例外。同时，在约定违约责任和法定违约责任竟合时，约定违约责任优先于法定违约责任适用，如果因违约方的违约行为给守约方造成的损失高于约定违约责任时，守约方可以根据《合同法》第一百一十四条第二款请求对约定违约金额予以增加。因此，村镇公司主张廖某支付（略）.4元的违约金属于主张约定违约责任，应当优先于其主张的违约损害赔偿损失金(属于法定违约责任的形式)（略）元适用。村镇公司只主张了廖某的违约行为造成损失（略）元，没有超过约定的违约金（略）.4元。根据违约责任承担的补偿性原则，本院对村镇公司主张廖某支付违约金（略）。4元的请求予以支持，对其要求同时适用法定违约责任的请求不予采纳。

《合同法》分则中对承揽合同的当事人规定了法定的任意解除权。结合本案具体情况是定作人行使任意解除权，法律对定作人行使任意解除权规定是必须经过法定催告程序，除非承揽人的违约行为已经致使定作人缔结合同目的落空。本案中定作人村镇公司由于没有履行法定催告义务，不能享有《合同法》第二百五十九条的法定解除权。再则，根据《合同法》关于合同解除的规定，合同解除后并非当然的具有溯及既往的效力，而应根据合同的履行情况和合同的性质判断解除合同是否具有溯及既往的效力。如果廖某的不适当履行行为制作的定作物对定作人村镇公司来说不具有缔结合同目的的使用价值或者定作物的质量标准在法律、行政法规上有强制性规定的，定作人当然地可以拒绝领受定作物，承揽人因此也不能享有支付对价请求权。但是廖某已经完成了定作行为，而且村镇公司对安有卷帘门的房屋已经进行了处分，实现了包括卷帘门在内的财产价值，即定作的卷帘门对村镇公司来说具有使用价值。因此，廖某的违约行为不会致使村镇公司缔结合同的目的不能实现，更不会进一步导致因合同解除而直接适用恢复原状的责任承担形式。从法律保护社会资源利益最大化和保障各个社会经济主体的整体利益角度出发，本案讼争合同的解除也不能适用恢复原状的责任承担形式。所以，上诉人村镇公司要求廖某拆走卷帘门，返还已经支付的工程款和宣告抵债合同无效的请求本院不予支持。同时，根据《合同法》的法理，主张违约责任和主张合同解除权是相互矛盾的，两个制度设立的理论依据之间也是相互排斥的。所以，村镇公司不能在主张解除合同的同时，再提出由廖某依据合同承担违约责任的请求。因此，对村镇公司解除合同的请求，本院亦不予支持。

根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，二审法院对上诉案件的审理范围应当围绕当事人的上诉请求进行，因此廖某在上诉答辩中主张村镇公司迟延履行付款义务已经构成违约，要求村镇公司向其承担违约责任的请求不属于本案二审审理范围，本院不予审查。

村镇公司虽然在房屋转让的同时将卷帘门所有权一并转让给第三人，但并不能影响村镇公司依据合同向合同相对人廖某主张合同权利，所以廖某和卷闸门厂认为卷帘门所有权的转移导致村镇公司对本案无诉权的抗辩理由不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案经过发回重审，一审法院已经对一、二审诉讼费用进行了分配，本院无须再次分配。当事人按照一审判决的诉讼费用进行负担。

本判决为终审判决。

审判长陈宏宇

审判员陶米玲

代理审判员龚海南

二00五年十二月十六日

书记员张帆