原告上海某商贸有限公司诉被告上海某建设有限公司（以下简称某公司）、上海某贸易有限公司（以下简称某公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人郭某及委托代理人李某、被告某公司委托代理人沈某、被告某公司法定代表人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2006年10月18日，原告与某公司订立《南京无想禅寺建筑施工分包合同》，约定工程总造价人民币（下同）72,000,000元，原告向某公司支付保证金800,000元，分包协议订立当天原告即向某公司支付了保证金800,000元，被告在收款当日向原告出具收条，在分包合同签订过程中原告与某公司均知道原告仅为一个商贸企业而没有任何建筑企业施工资质，故原告与其订立的合同属于无效合同。另外，某公司与某公司就无想禅寺订立的重扩建合同系一女多嫁的合同，此前2006年5月山东省建筑工程总公司（沪）订有同样的合同并在履行中，2006年7月因建设方原因停工，因此某公司的总包合同是不能履行的，原告与某公司的合同也是无效的。为此，原告诉讼来院，要求：1、确认原告与某公司所订立的《南京无想禅寺建筑施工分包合同》无效；2、被告某公司返还原告履约保证金800,000元，并支付自2006年10月18日至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；3、被告某公司赔偿原告通知进场施工、前期准备工作的各项费用700,000元；4、被告某公司对上列第2、3项诉讼请求承担共同支付责任。

被告某公司辩称，涉案工程由原告自行承接，关于履约保证金原告与某公司约定在某公司归还以后才归还原告，故原告涉讼的保证金及相应责任应当由某公司承担。

被告某公司辩称，其与原告不存在合同关系，而某公司未到其处招标，原告不具备资质，至于保证金其愿意返还，但应当返还给某公司，至于原告的利息及其他损失其不予确认。

经审理查明，2006年9月29日，某公司与某公司订立就南京无想禅寺复建、扩建订立建设工程施工合同及《南京无想禅寺建筑施工合同补充》，约定某公司将南京无想禅寺复建、扩建工程发包给某公司，工程地点南京溧水无想山内，工程内容为无想禅寺复建、扩建、土建、安装、道路、挡土墙等附属工程，开竣工日期为2006年11月10日至2007年11月25日，工程总额为暂定102,000,000元，某公司自签订合同日至2006年10月25日向某公司交付合同履行保证金1,000,000元，其中400,000元已支付给某公司，某公司在2006年10月20日向某公司支付300,000元，2006年10月25日支付300,000元。某公司与某公司的合同还约定履约保证金在2007年春节前退还50%，余款在此后六个月内退清，某公司如十天无故停工或材料跟不上，某公司有权终止合同，如果某公司不能按期支付工程款，某公司也有权终止合同，并进行索赔。2006年10月18日原告与某公司订立《南京无想禅寺建筑施工分包合同》，依据该合同，某公司将其从某公司承建的工程发包给原告，该合同约定原告于2006年10月20日前支付某公司履约保证金800,000元（其中400,000元已缴业主某公司），履约保证金的归还依据为某公司与某公司订立的建设工程施工合同及相关补充协议，某公司在收到某公司归还的履约保证金的次日，按原告所支付的履约保证金占原告支付给某公司的总履约保证金的比例归还给原告（但不计利息）。在原告与某公司订立《南京无想禅寺建筑施工分包合同》合同订立当日，原告向某公司出具承诺书，该承诺书载明原告以某公司名义承建的（涉案）工程，保证做到：不损害某公司名誉；不做有损于某公司利益的一切活动；自负盈亏，并愿意承担全部的经济责任和法律责任。原告出具的承诺书还明确:原告以某公司名义承接的工程项目中支出的所有前期费用、项目保证金及保证金方式的坏账损失责任全部由原告承担，与某公司无关;因涉案工程引发的一切经济和法律责任，由原告承担;原告在承诺书签署之日起30日内办理好原告的《工商营业执照》的经营范围变更（增加建筑施工项目）的手续，否则某公司拒付工程款。原告与某公司签署合同当日，原告即向某公司支付履约保证金800,000元（其中400,000元此前已交付），某公司向原告出具了收到保证金800,000元的收条。某公司于2006年10月25日向某公司交付了某公司与某公司合同约定的履约保证金1,000,000元,某公司出具了收条。

审理中还查明，某公司的法定代表人许某于2008年10月25日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月1日被监视居住，同年12月31日被依法逮捕，江苏省溧水县人民法院以（2009）溧刑初字第X号刑事判决书于2009年8月24日以某公司犯抽逃出资罪判处罚金200,000元，以某公司的法定代表人许某犯抽逃出资罪判处有期徒刑二年。

审理中，原告称山东建设工程总公司也承接了涉案工程，并提供了该公司与某公司于2006年5月20日订立的《南京无想禅寺施工（框架）合同书》（复印件），该公司项目经理称其是2006年6月3日进场，2006年8月知道某公司也来做这个项目，但某公司涉嫌诈骗，工程处于停滞状态。某公司称工程停滞的原因是因为没有办理施工许可证。

审理中原告还提供了2006年8月10日某公司发给某公司的进场通知书，称某公司与某公司所订立合同已具备开工条件，要求某公司做好人员、设备进场准备工作，并做好现场交底工作。某公司认为该通知时某公司进行诈骗的一个环节，某公司则对该进场通知书不予确认。

庭审中某公司称某公司未能承接到涉案工程，是因为某公司没有项目经理证书，也没有办理招投标手续。

庭审中原告还向本院提供某公司于2008年12月29日出具的委托书，内容为某公司委托原告法定代表人向某公司催讨工程保证金。

庭审中原告未向本院提供其进场施工以及前期准备工作费用的依据。

以上事实，由某公司与某公司订立就南京无想禅寺复建、扩建订立建设工程施工合同及《南京无想禅寺建筑施工合同补充》、2006年10月18日原告与某公司订立《南京无想禅寺建筑施工分包合同》、原告向某公司出具的委托书、某公司向原告出具的收条、某公司向某公司出具的收条、某公司于2008年12月29日出具的委托书、（2009）溧刑初字第X号刑事判决书、当事人各方陈述及本案庭审笔录为准，并经本院查证属实。

本院认为，依据某公司关于愿意返还履约保证金及某公司（或原告）未能承建涉案工程事实，某公司与某公司对2006年9月29日双方就南京无想禅寺复建、扩建订立的建设工程施工合同及《南京无想禅寺建筑施工合同补充》实际已解除并无异议，故某公司应当将其收取的履约保证金予以归还，而依据查明的事实，某公司收取的保证金中800,000元为原告，200,000元为某公司，故某公司可直接分别归还原告及某公司为800,000元、200,000元。某公司抗辩称某公司未能承建涉案工程是因没有进行招投标，在两被告间已订立建设工程合同的情形下某公司以此抗辩显然缺乏法律基础，对某公司的该抗辩本院不予采信。当然，基于两被告合同已事实解除，故本院对该后果中涉及原告部分应当予以处理，至于涉及到某公司的，可由某公司另行主张。依据法律规定，承建建设工程，必须具备法定资质，原告不具备建设工程所需要的资质，也没有依据其向某公司出具的承诺书的要求去办理营业执照的变更，故原告与某公司2006年10月18日所订立的《南京无想禅寺建筑施工分包合同》应当认定为无效合同。本案原告坚持要求被告某公司承担返还800,000元保证金的义务，从表象而言确实是某公司收取了原告保证金800,000元，但从原告出具的承诺书而言，原告也清楚实际收取该款项的是某公司,也明确该款项在某公司归还以后才归还原告，故原告知道该款项的返还者应当为某公司，原告在法律上无疑属于具备完全民事行为能力人，其应当对其行为的后果承担法律责任，且原告出具的承诺本身也并不违背公平合理的原则，故原告要求某公司承担返还保证金的诉讼请求本院不能予以支持。至于保证金的利息损失，本院以为保证金的支付源于工程，而事实上某公司未能将涉案工程交付给某公司或原告，故原告要求支付保证金的利息损失，依据原告出具的承诺书，同样也只能应当由某公司承担。至于原告主张的进场施工、前期准备工作的各项费用700,000元，原告未能提供依据，故对该项请求本院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、原告上海某商贸有限公司与被告上海某建设有限公司2006年10月18日所订立的《南京无想禅寺建筑施工分包合同》无效；

二、被告上海某贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海某商贸有限公司保证金800,000元;

三、被告上海某贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海某商贸有限公司以800,000元为基数自2006年10月18日至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；

四、驳回原告上海某商贸有限公司要求被告上海某建设有限公司对上列第二、三项承担共同付款责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费11,800元，由被告上海某贸易有限公司承担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级

人民法院。

审判长唐卫国

审判员朱剑宇

代理审判员陈祥华

书记员李迎昌