重庆市第四中级人民法院

民事判决书

（2010）渝四中法民终字第x号

上诉人（原审原告）：张某甲（又名张X），男，土家族，X年X月X日出生，务农，住（略）。

委托代理人：刘柏林，重庆光界（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：石某某农村承包经营户。

农户代表人：石某某，男，土家族，X年X月X日出生，务农，住重庆市酉阳土家族苗族自治县X镇X村X组。

委托代理人：冉某福，重庆渝鑫（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：冉某某，男，土家族，X年X月X日出生，城镇居民，住（略）。

被上诉人（原审第三人）：重庆市酉阳土家族苗族自治县X镇X村X组。

负责人：张某乙，代理组长。

上诉人张某甲与被上诉人石某某农村承包经营户、冉某某、重庆市酉阳土家族苗族自治县X镇X村X组（以下简称正南村X组）土地承包经营权转让合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2010年5月5日作出（2010）酉法民初字第x号民事判决，张某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年7月29日对上诉人张某甲及其委托代理人刘柏林，被上诉人石某某农村承包经营户的农户代表人石某某及其委托代理冉某福，被上诉人冉某某、被上诉人正南村X组负责人张某乙进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年1月，张某甲与石某某达成协议，由石某某将其承包经营的位于小地名“夹夹岩”的一块荒山转让给张某甲采石某沙，转让费2000元。2007年3月10日，因张某甲经营采石某困难遂将该石某转让给杨兴国，约定转让开采期为五年，转让费为x元，并签订了书面协议。同时，张某甲与石某某补签一份书面协议书，并支付了1000元转让费，尚欠1000元转让费后由石某某方从石某拖材料抵了900元，尚欠100元至今未付。2008年底，杨兴国因经营困难遂放弃了该采石某的经营，并将该石某退还了回去。2009年7月14日，石某某与冉某某签订土地使用权转让协议，由石某某将争议之地转让给冉某某，转让费为x元。此后，冉某某以此采石某与他人合伙经营，并办理了采矿许可证。另查明，张某甲与石某某及杨兴国之间的转让行为未经集体经济组织的同意。

原告张某甲诉称：张某甲与石某某于2006年1月签订书面合同，由石某某将其位于小地名“夹夹岩”的一块荒山转让给张某甲采石某沙。2009年，石某某背着张某甲将此地转让给冉某某采石。该协议侵犯了原告的权利，请求二被告的转让行为无效，并停止侵害，排除妨害。

被告石某某辩称：张某甲不具备本案的诉讼主体资格，不享有诉争之地的使用权；张某甲与石某某签订的协议未经集体经济组织同意，应属于无效协议；石某某与冉某某的转让协议合法有效，并经集体经济组织同意。

被告冉某某辩称：我没有侵权，是经村组同意的，是合法取得。

第三人正南村X组述称：同意二被告的意见。

一审法院认为，农村土地承包经营权的转让应依法进行，张某甲与石某某对“夹夹岩”之地的转让行为未经集体经济组织的同意，违反了法律的规定，应认定为无效。无效的民事行为自始无效，故张某甲的诉请理由不成立，不予支持。石某某辩称张某甲不具备本案主体资格的理由，因杨兴国已放弃并退还争议之地，故其辩称理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决，驳回张某甲的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由张某甲负担。

张某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判二被上诉人停止侵害，排除妨碍，返还张某甲转包的土地使用权。主要事实和理由：1、张某甲与石某某签订的协议属于转包，其生效与否不以“发包方同意”为要件，故双方签订的协议合法有效；2、一审法院适用法律有误；3、一审适用简易程序审理错误。

被上诉人石某某农村承包经营户答辩称：一审认定事实清楚，张某甲与石某某签订的是转让协议而不转包；一审适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人冉某某答辩称：石某某与冉某某有合同约定，且经村组同意，其不存在侵权。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人正南村X组答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，张某甲提供了杨兴国于2010年5月14日出具的《证明》一份，以此证明杨兴国没有继续经营“夹夹岩”的石某，并将该石某的经营权退还给张某甲经营。石某某农村承包经营户、冉某某、正南村X组质证认为，该证据不是新的证据，且证据收集不合法，不应采信。本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，杨兴国已在一审中陈述了其所知道的事实并作了证言，该《证明》不属于新的证据，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，石某某农村承包经营户将承包的“夹夹岩”荒山以书面合同转让给张某甲，但该协议未取得发包方的同意。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定，应认定石某某农承村包经营户的农户代表与张某甲于2006年1月签订的协议无效。故张某甲并未取得该争议之地的承包经营权，无权请求他方停止侵害，排除妨害，返还土地使用权。关于张某甲提出其与石某某签订的协议系转包而不是转让的问题。因2006年1月张某甲与石某某签订的协议书约定：“甲方石某某以2000元将夹夹岩非耕地一块转让给乙方”。从该协议的内容上看，双方签订的协议是转让而非转包；从该协议的字面上理解，双方签订的协议也是转让而非转包。故张某甲称双方签订的协议是转包无相应证据予以支持，其理由不能成立。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定了不适用简易程序审理的情形，但本案不属交述规定的情形之一，故一审法院适用简易程序进行审理，并不违反法律的规定，上诉人主张原判适用简易程序审理错误的理由不成立。一审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定认定转让协议无效正确，但判决未引用该条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定不当，但未影响本案的实体判决，可予维持。故其上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由张某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某

代理审判员钟雨锋

代理审判员段成一

二○一○年九月六日

书记员孙文凤