湖南省高级人民法院
民事判决书
(1999)湘高经二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)岳阳正鑫实业有限公司(下称正鑫公司)。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人张某，岳阳正鑫实业有限公司，职员。
上诉人(原审原告、反诉被告)岳阳凯士娱乐有限公司(下称凯士公司)。
法定代表人陆某，董事长。
委托代理人董正谦、潘某某，均系湖南二十一世纪律师事务所律师。
上诉人正鑫公司、凯士公司因租赁经营合同纠纷一案，不服岳阳市中级人民法院(1999)岳中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正鑫公司总经理陈某、委托代理人张某，凯士公司委托代理人董正谦、潘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：一九九八年七月二十一日，正鑫公司(甲方)与凯士公司(乙方)签订了一份《合同书》，约定：一、在甲方所属的岳阳市南湖大道岳阳游乐场南侧及其临街门面房屋约（略），由甲方投资装修，竣工后由甲方租赁给乙方经营。二、乙方原支付给甲方的40万元人民币作为对本项目装修工程的投资。灯光音响设备由乙方负责购买。力争一九九八年八月八日开业。三、乙方租赁经营期限为五年(即一九九八年八月八日至二零零三年八月)，租金由乙方向甲方逐月交纳，自一九九八年八月八日起的六个月，每月租金六万元；一九九九年二月八日起六个月，每月租金为八万元……。租金标准不因乙方经营状况的变化而变更，经营期满后，乙方有续租权。乙方开业后第一个月和第三个月租金免付；四、乙方四十万元人民币的投入，在乙方经营期满而又不续租时，按财产的实际价值折旧，由乙方处置……。五、违约责任：1、任何一方资金不按时到位而影响开业，另一方有权终止合同，并赔偿对方的经济损失；2、任何一方中途中止合同，无权收回已投入的资金，并赔偿对方的经济损失。同年八月，正鑫公司、岳阳海通工贸公司、凯士公司三方也签定了一份《协议书》，约定在凯士公司每月向正鑫公司交纳的租金中，提出一万元人民币给海通工贸公司。同年八月十九日，凯士公司(甲方)与岳阳富康物贸发展公司(乙方，下称富康公司)，签订了一份《合作协议》，约定乙方向甲方投资人民币四十万元作为甲方购买音响灯光设备，协议规定在甲方正式营业后的四个月内偿还完毕，到期偿还本息为56.8万元。正鑫公司根据凯士公司的要求出具担保。如甲方不能偿还到期债务，则由正鑫公司承担保证责任。随后，正鑫公司与凯士公司又签订了一份《补充协议书》，约定：正鑫公司必须将场地于一九九八年八月二十五日前基本完工，如延期交付而影响凯士公司正常开业，则由正鑫公司赔偿人民币二万元。凯士公司必须严格履行与富康公司的合作协议，否则，正鑫公司有权收回出租的经营场地，终止租赁合同，凯士公司无条件退场，并不得带走任何经营设备。同年九月十日，凯士公司对正鑫公司发函，大意是：你方拖延工期十六天，折合人民币32万元，间接损失无法估量……。限你方在开业前付清我方垫付工程款及违约金。次日，正鑫公司对凯士公司发函：根据合同及补充协议，我公司对舞厅装修部分已于一九九八年八月二十五日前基本竣工，由于灯光音响设备在九月六日、七日才到位，所以安装调试推迟几天完毕，望你公司接此函后尽快向我方交清所有工程图纸和设备清单，在近几日内办理接交手续。同年九月十二日，正鑫公司与凯士公司签订了《移接交协议》，载明：一、正鑫公司将场地建筑、配套设施、建筑物业和临街X、X号门面及中央空调系统等，移交凯士公司使用，期限及租金，按主合同执行；二、场地租金从九月十五日起计算，租金、水电费、税费由凯士公司支付，须在每月二十五日前交清当月租金；三、移交后的所有屋内物业，由承租方使用保管，遗失或损坏，由承租方赔偿；四、出租场地的物业，正鑫公司有权保护……。九月十五日，凯士公司与正鑫公司签订《移交“凯士迪斯科”大厅设施、设备明细清单》载明“场地、设施、设备均全面竣工安装调试完毕”。同日，歌舞厅开业，名为“凯士的士高舞厅”。
一九九九年一月二十六日，正鑫公司对凯士公司发函催交租金；一月三十一日，正鑫公司又具函：你公司已有四日不见回音，现迪士科舞厅没有人负责，管理混乱，工资未发，水电费不交，这样对我公司没有任何保障，你公司未履行与富康公司合作协议与我公司的合同，我公司有权收回出租场地，终止与你公司合同，并无条件退场，不得带走任何经营设备，请在四日内给予书面答复。二月九日，富康公司分别对凯士、正鑫公司具函，责令还款和承担保证责任。二月二十二日，凯士公司放假，作为春节期间补休。三月三十一日，正鑫公司向凯士公司传真：你公司已二个月未交纳租金，已严重违反合同，经双方三月十日的谈判，你公司既无能力又无诚意履行合同及协议，现富康公司在追究我公司的保证责任，我公司研究决定：按照原合同协议约定收回经营场地，并终止租赁合同的履行。九九年三月十日之前的一切债权、债务概由你方承担。至于欠我方的租金和造成的损失，待后诉诸法律。正鑫公司随后接受了凯士公司租赁场地及设施，经过改造后，将“凯士的士高舞厅”更名为“巡洋舰俱乐部。三月十九日，凯士公司给正鑫公司发函，大意是：你公司非法强占我公司场地，违法，请立即退出场地，停止侵害，我公司将采取法律措施维护自身权益。四月六日，正鑫公司的歌舞厅开业，五月七日，凯士公司诉至法院。
在一审诉讼期间，正鑫公司代凯士公司偿付富康公司欠款17.8万元。原审法院依法委托岳阳中信有限责任会计师事务所对凯士公司提供的帐薄资料，对凯士的士高舞厅的投资及支出费用进行审计。该所出具的“中信(1999)审字第X号《审计鉴定》结论为：(一)资产部分：1、流动资产（略）.26元；现金279.58元、银行存款87.56元、预付帐款6600元、其他应收款（略）.76元(其中与正鑫公司往来款（略）元，含凯士公司前期投入的40万元、歌舞厅消费卡（略）元)、存货（略）.36元(其中低值易耗品（略）.16元，即办公桌椅、文件柜、彩电、电器、灯具、影碟等；原材料（略）.2元)；2、固定资产（略）元(即音响设备、灯具、29寸王牌彩电、传真机、电脑、电器等)；3、开办费（略）.92元(其中办公杂费（略）.02元、印刷费（略）.6元、员工及行政经费（略）.33元、场租费（略）元、员工、演员工资（略）.39元、房租费（略）.8元、多多餐馆转让费（略）元等)；资产总额（略）.18元；(二)、负债部分：1、流动负债（略）.4元；2、实收资本（略）.78元、本年利润（略）元；负债及所有者权益合计（略）.18元。凯士公司对审计鉴定结论无异议。正鑫公司则认为：1、审计鉴定中确认的其他应收款70多万元中，有20多万元纯属陆某、王益磊的个人开支，不应计入投资部分；2、存货（略）.36元，该货大部分在陆、王经营期间已使用完，少部分未用完的也早已霉烂、变质；3、多多餐馆的转让费（略）元系陆、王两人的个人投资，不属凯士公司投资；4、固定资产（略）元，一部分被盗，一部分被损坏(正鑫公司接管前)，一部分用于多多餐馆；5、开办费（略）.92元，水份太多，难以成立；6、正鑫公司消费卡签单（略）元，有6000余元未实际消费，没有依约打折；7、凯士公司利润（略）元，实际上有大量的费用支出没有推销，欠款没有入帐；(1)低值易耗品应摊销50％，计（略）.08元；(2)没有预算的场租费36万元；(3)拖欠邱阳乐园房租（略）元、水电（略）元，未记入营业费用；()拖欠兰带扎啤酒款（略）元未入成本；(5)拖欠员工工资（略）元；(6)固定资产总计提折旧（略）.1元；(7)开办费摊销（略）.7元；(8)拖欠富康公司欠款17.8万元；(9)拖欠冰王啤酒款（略）元。以上九项合计（略）.88元，应计入凯士公司经营费用，实际亏损（略）.88元。庭审质证时，《审计鉴定》的主审彭庆福到庭解答，会计师事务所只对帐目进行审查，根据会计法规定，低值易耗品、开办费、固定资产均按比例摊销成折旧。正鑫公司消费卡（略）元中尚有5156.6元未消费，对已消费的按七折处理，则正鑫公司往来明细核减为（略）.88元；场租费6万元，包括海通公司1万元，实际每月为5万元，租金总计不足30万元，免交一、三个月租金，应交租金20万元，抵去正鑫公司欠帐、消费款和所交租金，凯士公司欠租金不足7万元，关于拖欠岳阳乐园房租、水电费问题，凯士公司认为有押金在乐园处，不承认拖欠，与正鑫公司无关。关于开办费是否有“水份”问题，正鑫公司没有提供证据证实，至于其他应付款项、员工工资等与正鑫公司无关。
原判认为，一、正鑫公司与凯士公司签订的《合同书》、《移接交协议》、《移交“凯士迪斯科”大厅设施、设备明细清单》，双方意思表示真实、合法，应受法律保护。二、正鑫公司、海通公司、凯士公司签订的《协议书》，凯士公司与富康公司签订暨正鑫公司担保的《合作协议》及正鑫公司与凯士公司据此而签订的《补充协议书》中的借款担保条款是另一法律关系，是否合法有效，本案不予审定；三、正鑫公司与凯士公司签订《移接交协议》时，双方对歌舞厅延期开业均未持异议，且凯士公司与正鑫公司往来函件中表明双方对各自完成的工作均有延误之处，互未追究，故凯士公司提出由正鑫公司偿付歌舞厅延期开业的违约金42万元的请求，不予支持；四、正鑫公司与凯士公司签订的《移接交“凯士迪斯科”大厅设施、设备明细清单》载明“场地、设施、设备均全面竣工安装调试完毕”，凯士公司提出空调运转不正常而影响经营，未提供相应证据，不予认定；五、正鑫公司与凯士公司签订的《合同书》载明凯士公司租赁场地的前六个月每月向正鑫公司交纳租金6万元，第一、三个月免交，据此，凯士公司自1998年9月15日起至1999年3月10日止，应交租金23.2万元，至于每月由正鑫公司从中向海通公司交纳1万元，不影响凯士公司的应交租金数。正鑫公司总经理陈某收凯士公司现金（略）元，凯士公司作了往来帐，《审计鉴定》将其列为往来明细；正鑫公司在歌舞厅消费并未明确折抵租金，且《审计鉴定》已将其作为往来明细，故凯士公司实际未交租金，应承担逾期交纳租金的违约责任，其认为欠租金数不足7万元的主张，不予支持；六、正鑫公司以凯士公司欠交租金、拖欠富康公司借款为由，未经凯士公司同意，即擅自进场，单方接管凯士公司租赁经营的歌舞厅，亦未请有关部门对场内财产进行清点，其行为违法，应承担侵权的民事责任。因正鑫公司已将歌舞厅改头换面，凯土公司请求终止与正鑫公司为期五年的租赁经营合同，予以支持。正鑫公司则应按照《审计鉴定》折价赔偿凯士公司低值易耗品和摊销（略）.08元后的存货价值（略）.28元、固定资产折旧（略）.39元后的价值（略）.61元；多多餐馆系凯士公司从他人处转让，正鑫公司并未侵占，应由凯士公司自行处理，其转让费（略）元应从开办费中剔除，其他各项开办费用计（略）.92元，核减摊销（略）.71元后，尚有（略）.21元，因凯士公司在履行合同过程中，未按时交纳租金，属违约行为，故应自行负担（略）元，另（略）.21元由正鑫公司承担。正鑫公司提出开办费用水份太多的主张，证据不足，不予支持。正鑫公司应返还凯士公司投入的前期装修款及往来款（略）.88元。以上合计，正鑫公司应偿付凯士公司（略）.88元；其他应收、应付款项，由凯士公司自行处理。七、凯士公司提出尚有50万元费用未入帐，《审计鉴定》未予认定，但已实际支出，应由正鑫公司赔偿，其理由不充分，不予支持。八、凯士公司提出正鑫公司占有歌舞厅后应按每月可得利润2万元赔偿损失的请求系不确定数，且不属侵权之诉赔偿范围，本案不予考虑。九、正鑫公司反诉称接管歌舞厅时，其投资装修的内外装饰，家具等遭到破坏，凯士公司不予认可，因其接管行为不合法，故应损失自负，其索赔33万元的反诉请求，不予支持。十、凯士公司经营期间，其房租，水电费均是直接与岳阳乐园发生关系，相互间未有由正鑫公司代交或催交的约定，故正鑫公司以岳阳乐园对其下达了催交凯士公司经营期间的房租、水电费通知单为由，要求凯士公司向其支付房租、水电费3万元的请求，不予支持。十一、正鑫公司已代凯士公司偿付富康公司欠款17.8万元，因此而享有追偿权，其向凯士公司追索17.8万元的反诉请求，应予支持。十二、正鑫公司反诉称凯士公司应交纳租金26万元有误，凯士公司实欠租金23.2万元。十三、凯士公司是否拖欠员工工资、押金及其他款项等与正鑫公司无关，且不具备主张此项权利的主体资格。依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第117条第(1)款、第131条的规定，并经院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、终止正鑫公司与凯士公司签订的《合同书》；二、正鑫公司赔偿凯士公司人民币（略）.98元；三、凯士公司支付正鑫公司欠款、租金计人民币41万元；四、上列第二、三项相抵，正鑫公司尚应偿付凯士公司人民币（略）.98元。案件受理费（略）元、审计鉴定费（略）元，由正鑫公司负担（略）元、凯士公司负担（略）元；反诉案件受理费（略）元，由凯士公司负担9000元、正鑫公司负担4000元。
正鑫公司不服此判决，上诉称：1、凯士公司拖欠房租，首先构成违约。根据合同约定，凯士公司无条件退场，我公司接受迪斯科舞厅，是依约行使权利，不构成侵权。2、凯士公司向富康公司借款购置音响器材，我公司作为担保人，在凯士公司无力偿还债务的情况下，我公司代为偿还债务，一审判决认定是另一法律关系不当。3、原判认定的凯士公司开办费不实，凯士公司在岳阳有别的项目投资和债务，这与租我场地经营迪斯科舞厅的开办费毫无关系，二审法院应据实剔除。4、凯士公司在经营期间拖欠岳阳乐园水电费，我公司在迪斯科舞厅共用一个电度表，凯士公司不交电费，必然由我公司承担，侵害了我公司的利益。5、凯士公司租赁的迪斯科舞厅，是按凯士公司的设计图纸装修的，凯士公司违约，我公司依约接管舞厅，又要投入大量资金装修改造，使我公司遭受严重经济损失，凯士公司应予赔偿。
凯士公司不服此判决，上诉称：一、原判支持正鑫公司向凯士追索17.8万元的反诉请求没有法律依据。理由有二：(1)凯士公司与富康公司签订的《合作协议》，正鑫公司为凯士公司借款担保，原判认为是另一法律关系，而后又支持正鑫公司享有追偿权，显然自相矛盾；(2)正鑫公司代为凯士公司向富康公司支付17.8万元借款不是事实。二、原判认定正鑫公司因民事侵权赔偿凯士公司（略）.98元属适用法律不当，计算方法有误。(1)正鑫公司构成民事侵权，不适用民法通则131条的规定，原判决凯士公司负担（略）元的开办费损失是错误的；凯士公司无过错，没有理由承担部分开办费的损失。(2)原审判决的摊销，设备装修折旧均不符合法律规定。(一)凯士公司价值（略）元的低值易耗品权经过五个月时间就摊销支（略）元，即原价的一半，明显不合理。(二)折旧方法违反了会计法规，损害了凯士公司的权益。(三)、因正鑫公司侵权，造成凯士公司重大经济损失，使其实际支出的款未入帐的50万元失去了收回的机会，原判不予支持是对法律的曲解和错误适用。(四)、正鑫公司违约移交租赁场地设备，致使凯士公司不能正常经营，原判以证据不足为由，不支持追究正鑫公司的违约责任，是对事实认定不清，责任不明，从而导致判决错误，请求二审法院依法改判。
本院认为，上诉人正鑫公司与凯士公司为租赁经营迪士高舞厅而签订《合同书》及《补充协议书》，合法有效。双方在履约期间，凯士公司没有按约支付租金，在正鑫公司多次书面催告要求凯士公司履约无果的情况下，为避免出租财产遭受损失，正鑫公司依照协议约定，经通知对方，接管了出租的迪士高舞厅，依法行使“约定解除权”，其行为符合法律规定。但在接管过程中方法欠妥，原判认为正鑫公司构成民事侵权的定性有误。解除权人依法解除合同后，不影响合同部分履行后的结算和清理。原审认定正鑫公司侵权应向凯士公司赔偿的判决不当，应予改判。原审《审计鉴定》确认凯士公司支付的迪士高舞厅的开办费（略）.92元，系凯士公司来岳阳市投资活动的全部费用，原审判令由正鑫公司全部赔偿明显不当。按照会计法有关规定，企业开办费，一般包括筹建期间的人员工资、办公费、差旅费、印刷费、培训费、律师费、企业设立登记费等费用。并在生产经营后一定年限内分期平均摊销。凯士公司开办费用明细中，其办公费、印刷费、人员工资应认定为开办费，按五年平均摊销，凯士公司已实际经营迪士高舞厅六个月，减除六个月的摊销后，所剩部分，应由正鑫公司补偿，即由正鑫公司补偿给凯士公司开办费（略）.67元人民币。凯士公司为迪士高舞厅购进的低值易耗品和固定资产投资仍维持原审判决确认的金额，即：按照《审计鉴定》低值易耗品摊销后的存货价值（略）.28元和固定资产折旧后的价值（略）.61元，由正鑫公司补偿给凯士公司。正鑫公司应归还凯士公司前期投入的装修款及往来款（略）.88元。综上所述，正鑫公司应支付给凯士公司人民币（略）.44元。正鑫公司在反诉中所列一份赔偿清单，共计十项，总价值131.2万元。所述损失，包括舞厅内的出租设备，在凯士公司经营期间被无故拆除的损失和正鑫公司接管后部分设备不适用而造成浪费的损失。因正鑫公司单方接管舞厅，没有任何中间部门监督和证实，其损失应自行承担。迪士高舞厅在正鑫公司接管前或按管后同样是商业性的文化娱乐场所，所称“不适用”的理由，本院不予采信，故正鑫公司认为凯士公司违约造成其重大损失，要求赔偿的理由不能支持。上诉人双方在协议中已约定，如果凯士公司没有履行协议，正鑫公司有权收回出租场地，中止合同，凯士公司退场，不得带走任何经营设备和设施，这即属于双方约定的违约行为处罚条款。故正鑫公司另要求凯士公司支付其违约金的请求，本院不予支持。凯士公司因无力偿还到期债务，正鑫公司依约履行担保义务，代凯士公司向岳阳富康公司偿还17.8万元债务，事实存在。但原审认定凯士公司与富康公司签订的《合作协议》暨正鑫公司借款担保条款“是另一法律关系，不予审定”，而原审又直接判令凯士公司偿对垫付的17.8万元给正鑫公司缺乏法律依据，应予撤销。正鑫公司对垫付的17.8万元债权的追偿，可通过其他途径解决。凯士公司认为原判自相矛盾，没有法律依据的理由成立。至于摊销和折旧是否合理的问题，据《审计鉴定》的主审人证实：固定资产折旧，是按照我国颁布的会计法规和有关文件操作的。低值易耗品的摊销应属正常。凯士公司上诉无理，应予驳回。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市中级人民法院(1999)岳中经初字第X号民事判决第一条，即：终止正鑫公司与凯士公司签订的《合同书》；
二、变更湖南省岳阳市中级人民法院(1999)岳中经初字第X号民事判决第二条为；由正鑫公司补偿给凯士公司人民币（略）.56元并归还给凯士公司前期装修和往来款人民币（略）.88元，二项合计人民币（略）.44元。
三、变更湖南省岳阳市中级人民法院(1999)岳中经初字第X号民事判决第三条为：由凯士公司支付给正鑫公司场地租金23.2万元。
四、上列第二、三项相抵，正鑫公司应偿付凯士公司人民币（略）.44元。
一、二审案件受理费（略）元，审计鉴定费（略）元，共计（略）元，由正鑫公司承担（略）元；由凯士公司承担（略）元。一审反诉案件受理费（略）元，由凯士公司承担9000元，正鑫公司承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长卢湘军
审判员范道满
代理审判员王春平
二○○○年六月二十日
书记员马清波
