上诉人（原审原告）邹某某，男，1970年9月生，汉族，江西省南康市人，住（略）。
委托代理人巫海明，南康市泰西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赖某某，男，1962年7月生，汉族，江西省大余县人，住（略）。
委托代理人刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大余支公司（以下简称人民财保公司大余支公司）。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人蔡余山，该公司法律顾问。
上诉人邹某某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服大余县人民法院（2008）余民一（池）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年3月21日17时52分许，被告赖某某驾驶三轮摩托车从池江跃进门到池江路箕坑，途经池江镇X路口时，遇原告邹某某驾驶赣x二轮摩托车从大余到南康，在会车过程中，两车相撞，造成原告受伤。原告受伤后即被送入池江医院进行治疗。并于2006年3月23日转入大余县人民医院住院治疗，经诊断原告右股骨骨折，作内固定手术治疗。原告于2006年4月15日出院。大余县公安交警大队作出第X号交通事故认定书，认定原告负事故的次要责任，被告赖某某负事故的主要责任。2005年12月7日，被告赖某某以其三轮摩托车向被告人民财保公司大余支公司投保了摩托车第三者责任险定额保险，责任限额计人民币x元，保险期限自2005年12月8日至2006年12月7日止。2006年5月l7日原告提起诉讼，要求二被告赔偿截止到2006年4月15日前的损失。本院于2006年7月6日作出(2006)余民一(池)初字第X号民事判决书，判决人民财保公司大余支公司赔偿原告合理损失x.43元及承担诉讼费855元。人民财保公司大余支公司不服，向赣州中院提起上诉，经调解，人民财保公司大余支公司承担x.43元的90%，即x.18元，原告自负x.43元的l0%，即1269.24元。2007年10月9日至2007年11月5日期间，原告第二次入院作内固定拆除手续，花费医疗费5881.68元，功能检查费200元，合计医疗费6081.68元。同时，医生建议休息两个月。2007年11月30日，经江西赣州司法鉴定中心伤残鉴定，邹某某右下肢股神经损伤评定为拾级伤残。鉴定费为600元。
另查明，原告之妻王某莲为大余县地方税务局职工，在原告第二次住院期间请假护理，其月工资为1000元／月。原告子女为：女儿邹某婷，X年X月X日出生；儿子邹某宇，lX年X月X日出生；均为非农业户口。
一审法院审理认为，原告与被告赖某某会车时发生交通事故，根据交警大队作出的第X号交通事故认定书，原告负事故的次要责任；被告赖某某负事故的主要责任，予以确认。被告赖某某在其投保的摩托车第三者责任险期间内与原告发生交通事故，造成人身、财产损害，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七、第七十六条之规定：国家实行机动车第三者责任强制保险制度，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任的限额范围内予以赔偿。因此，原告的合理损失应由人民财保公司大余支公司在被告赖某某投保的第三者责任险限额范围内予以理赔。根据《最高人民法一院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害赔偿解释)的相关规定，可以确认原告的合理损失为：1、医疗费：6081.68元；2、护理费：27天×l000元／月÷30天=900元；3、住院伙食补助费：27天×4元／天=108元；4、住院营养费：27天×4元／天=108元；5、交通费：230元；6、鉴定费：600元；7、残疾赔偿金795.92×20年×l2月×l0%=x.08元；8、邹某婷的生活费：(553.8元／月×l2月)÷2×10%=2664.56元：邹某宇的生活费(553.8元／月×12月×3+553.8元／月×8个月)÷2×10％=l218.36元。关于原告误工费的计算问题。根据人身损害赔偿解释第十二条规定，误工时间根据受害人接受，治疗的医疗机构出具的证明确定，受害入因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告2006年4月15日出院后，虽然医疗机构未出具应有的证明和原告未提交持续误工的证明，但是鉴于原告第一次提前出院伤势未愈和不能立即从事工作，综合本案情况，可酌定给予6个月的休息，因此，原告的误工费为6个月×40元×30天+27天×40元+30天×2个月×40元=x元。原告提出x元的误工费于法无据，不予支持。关于原告提出精神抚慰金的赔偿问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》之规定，原告伤残等级为10级，属最低一级，民事侵权抚慰金的赔偿应在伤残等级高的情形中才予以赔偿。因此，对原告的该项诉请不予支持。综上，原告的合理损失为x.68元，由原告自负20%，即7938.54元，中财大余支公司负担80%，即x.14元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条、第五十一条之规定，作出判决：人民财保公司大余支公司赔偿邹某某人身、财产合理损失计人民币x.14元，限本判决书发生法律效力后三十天内一次性付清。案件受理费527元，由邹某某承担106元，人民财保公司大余支公司承担421元。
邹某某不服一审判决上诉称，一审判决认定被抚养人的生活费有误，根据交通事故发生的时间，上诉人的伤残等级及被抚养人的出生时间，被抚养人邹某婷的生活费应为：3年×553.8元/月×12月÷2×10%=996.84元；被抚养人邹某宇的生活费应为：5年×553.8元/月×12月÷2×10%=1661.40元。根据相关司法解释的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。上诉人手术后一直卧床休息，不能正常工作，做内固定术住院近一个月，手术后医生建议休息两个月，因此，上诉人的误工费应算至定残日前一天，一审判决酌定6个月无事实依据。上诉人因交通事故导致残疾，做了两次手术，卧床七、八个月，精神上造成极大的痛苦，上诉人要求赔偿3000元精神抚慰金符合法律的相关规定，一审判决未予以支持上诉人的该项请求是错误的。赔偿比例在第一次诉讼中已达成一致意见，上诉人承担10%，被上诉人承担90%，本案赔偿比例也应按此比例进行处理，一审判决上诉人承担20%的责任不合理，请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判。
被上诉人赖某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人人民财保公司大余支公司辩称，答辩人在第三者责任险限额范围内对上诉人的合理费用予以赔偿，请求二审法院依法公正裁判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，双方当事人对一审判决认定的上诉人邹某某因交通事故所造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金损失不持异议，本院予以确认。对于一审判决认定的被抚养人邹某婷、邹某宇的生活费是否合理的问题。被上诉人赖某某、人民财保公司大余支公司对邹某婷、邹某宇属于被抚养人的事实不持异议，本院予以确认。根据相关司法解释的规定，被抚养人生活费，以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前依法应当承担抚养义务的人为限，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，被抚养人邹某婷、邹某宇的生活费应按照相应的年龄状况及上诉人邹某某的残疾程度从上诉人邹某某受伤之日（2006年3月21日）起计算至十八周岁之日止，即被抚养人邹某婷的生活费为：（3年×12个月—7个月）×553.8元/月÷2×10%=803.01元；被抚养人邹某宇的生活费应为：（5年×12个月—3个月）×553.8元/月÷2×10%=1578.33元。一审判决认定被抚养人邹某婷、邹某宇的生活费分别为664.56元、1218.36元欠妥，应予纠正。上诉人邹某某认为一审判决计算被抚养人邹某婷、邹某宇的生活费错误的上诉理由成立，本院予以采纳。但其认为被抚养人邹某婷、邹某宇的生活费应分别计算3年和5年的上诉主张不能成立，本院不予支持。
对于一审判决认定的上诉人邹某某的误工费是否合理的问题。被上诉人赖某某、人民财保公司大余支公司对一审判决认定的上诉人邹某某的误工费为40元/天不持异议，本院予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据已查明的事实，上诉人邹某某所从事的职业为电梯的销售、安装及维修、保养，其从因交通事故受伤住院至拆除内固手术期间，均在家卧床休息，无法继续从事其职业，且拆除内固手术时，医院已出具证明建议其休息两个月，因此可认定上诉人邹某某存在因伤致残持续误工的客观事实，其在本案中误工时间可从2006年4月16日起计算至定残日前一天即2007年11月29日止，具体误工费损失应为：592天×40元/天=x元。一审判决认定上诉人邹某某的误工时间为267天欠妥，应予纠正。上诉人邹某某主张其误工时间应计算至定残日前一天的上诉理由成立，本院予以支持。但其主张误工时间为639天缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人邹某某要求赔偿精神抚慰金3000元是否有事实依据的问题。因上诉人邹某某因交通事故致残，经评定其伤残等级为十级，属最低级伤残，该伤残并未给其造成严重后果，且本院对其所主张的相关赔偿项目依法作出了处理，已弥补上诉人邹某因交通事故所造成的相关损失，故其要求赔偿精神抚慰金3000元缺乏事实依据，对其该主张，本院不予支持。
关于一审判决对本案民事责任所作的比例划分是否合理的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》及相关司法解释的规定，机动车之间发生交通事故致人损害，负次要责任的，承担10%～40%的赔偿责任。本案中，上诉人邹某某驾驶的摩托车与被上诉人赖某某驾驶的摩托车相撞，上诉人邹某某负交通事故次要责任的事实清楚，本案当事人亦均无异议。虽然上诉人邹某某对其因交通事故所造成的部分损失与被上诉人人民财保公司大余支公司在诉讼中达成调解协议,由被上诉人人民财保公司大余支公司承担90%的赔偿责任，但该调解协议是在双方当事人自愿合法的基础上达成的协议，对人民法院在本案中划分当事人之间的民事责任比例不具有法律约束力。故一审判决根据上诉人邹某某负本案交通事故次要责任的客观事实，作出由上诉人邹某某承担交通事故20%的赔偿责任的处理符合相关法律及司法解释的规定。上诉人邹某某要求按调解协议所约定的比例，由被上诉人人民财保公司大余支公司承担90%的保险理赔责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。上诉人邹某某的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更大余县人民法院（2008）余民一（池）初字第X号民事判决为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大余支公司赔偿上诉人邹某某人身、财产合理损失共计人民币x.22元，限本判决发生法律效力后三十日内一次性付清。
二、驳回上诉人邹某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1126元，由上诉人邹某某承担126元，被上诉人赖某某承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长刘国平
审判员张慧珍
审判员温雪岩
二○○八年五月二十九日
书记员夏涵涵
