抗诉机关灵宝市人民检察院。

原审被告人冯某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人张某某，男，X年X月X日出生。

灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人冯某某、张某某犯销售伪劣产品罪一案，于2010年3月16日作出（2010）灵刑初字第X号刑事判决。灵宝市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月2日公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员袁航、刘京锋出庭履行职务，原审被告人冯某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2009年8月份，被告人冯某某、张某某和李某某、张某某（二人另案处理）四人合伙以20余万元从河南南阳市桐柏县购买含金活性炭块18吨，加工后获得1吨多含金活性炭粉，大约只价值10多万元。为了弥补损失，2009年9月份，被告人冯某某提议并与张某某、李某某、张某某共同预谋将这1吨多含金活性炭粉与矿渣混合后高价卖出。之后由张某某、李某某、张某某出面以500元的价格在朱阳镇收购10余吨尾矿渣，并与1吨多含金活性炭粉混合掺成10多吨的金精粉，装袋后存放在张某某的岳父家中。后被告人冯某某出面联系其朋友周某某，称他人有一批高品位金精粉销售，冯某某还将含金活性炭加到低品位矿渣样品中，做成虚假的含金量较高的金精粉样品，冯某某将样品交给周某某拿去化验，周某某出于对朋友冯某某的信任，也没有再另外取样，化验金精粉样品含金品位为138克。经与冯某某协商，确定16吨金矿渣的价格为x元。2009年10月12日周某某支付人民币x元将该批金精粉拉走并运到黄某冶炼厂销售时，在厂内再次取样化验，才发现化验结果与冯某某所给样品化验结果相差甚远，周某某报警。本案案发后，公安人员将周某某的已付款x元全部追回、退还。经鉴定，该16吨金精粉价值x元。公安人员从被害人周某某处扣押该金精粉销售得款x.91元，并于2009年11月19日将案件赃款x元已予以没收、上交。

上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.户籍证明、抓获证明，证实了被告人冯某某、张某某归案的基本情况。2.被害人周某某的陈述，证实了10月12日经冯某某联系以人民币x元购买了一批金精粉拉到黄某冶炼厂销售时，发现上当被骗的过程。3.价格评估鉴定结论书，证实该16吨金精粉价值x元。4.证人张某某、姚某某、周某某等人证言，书证扣押、发还物品清单，报表、台帐，化验单、结算单，罚没收入票据等，证实了被告人冯某某、张某某伙同他人用样品掺假的方式将低品位金精粉冒充高品位金精粉销售谋利的事实。以及案发后退还全部赃款的事实。5.被告人冯某某、张某某的供述与上述事实相印证。上述证据，原审法院均予以认证。

灵宝市人民法院认为，被告人冯某某、张某某伙同他人，先从南阳市以20余万元购得“含金碳粉”，发现上当后为了谋取利益，又共同预谋将“含金碳粉”与矿渣混合高价销售，在与被害人的交易过程中，由被告人冯某某在金精粉样品中掺假，隐瞒实际含金量，被告人冯某某、张某某等人以低品位金精粉冒充高品位金精粉的欺骗手段销售给被害人，且销售金额为x元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。依法均应予惩处。被告人冯某某、张某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实并积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人冯某某、张某某的辩护人提出本案应当定性为销售伪劣产品罪以及二被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。被告人张某某的辩护人提出张某某系从犯、有自首情节的辩护观点，与当庭查证的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条规定判决：一、被告人冯某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。罚金限本判决生效后三个月内一次缴纳;二、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金18万元。罚金限本判决生效后三个月内一次缴纳。

灵宝市检察院抗诉提出：被告人冯某某、张某某的行为构成诈骗罪，对被告人冯某某、张某某应当判处十年以上有期徒刑。灵宝市人民法院一审判决适用法律错误，量刑畸轻。

经二审审理查明的事实和认定的证据与原判一致。关于灵宝市检察院提出原审被告人冯某某、张某某的行为构成诈骗罪及一审判决适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由，经查，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原判认定原审被告人冯某某、张某某犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘冰

代理审判员刘迪

代理审判员薛喜梅

二○一○年七月三日

书记员曹华平