原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某，男，生于1986年11月27日，汉族，初中文化程度，捕前住（略），无业。曾因犯盗窃罪于2008年1月4日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑十个月，同年7月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2008年7月18日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人冯某某犯盗窃罪一案，于2008年12月8日作出（2009）二七刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2007年7月27日，被告人冯某某伙同刘旭（在逃）在郑州市二七区X街X号X室，趁屋内无人之机，被告人冯某某使用随身携带的万能钥匙打开房门，将屋里的联想天逸F40A型笔记本电脑、诺基亚N72型和3250型手机各一部、纽曼牌MP4一部盗走。后销赃4700元并挥霍。经鉴定，上述物品共计价值7330元。现赃款未追回。

原判认定上述事实的证据有：被告人冯某某的供述；物证公安机关制作的现场勘验检查工作记录及现场照片；书证公安机关受理案件经过，抓获经过，购买被盗物品的发票复印件，刑满释放证明书，相关情况说明，被告人户籍证明及前科材料；证人陈某某的证言；被害人束某、张某某的陈某及报案材料；赃物估价鉴定结论书等证据。

根据上述事实和证据，原判以盗窃罪判处被告人冯某某有期徒刑三年，并处罚金5000元。

被告人冯某某上诉称原判认定其系累犯错误。

经二审查明的事实和证据均与一审认定的相同，且经一审当庭质证、认证，经本院核实无误，予以确认。关于上诉人（原审被告人）冯某某提出的上诉理由，经查，我国刑法规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，而上诉人（原审被告人）冯某某本次犯罪行为发生在上次犯罪判决之前，应系漏罪，不符合累犯的主客观构成要件，故上诉人（原审被告人）冯某某的上诉理由成立。

本院认为，上诉人(原审被告人)冯某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，但认定上诉人(原审被告人)冯某某系累犯错误，应予纠正。对上诉人（原审被告人）冯某某的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、判决如下：

一、维持郑州市二七区人民法院（2009）二七刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）冯某某的定罪部分；撤销对上诉人（原审被告人）冯某某的量刑部分；

二、上诉人（原审被告人）冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年7月18日起至2011年1月17日止。)

本判决为终审判决。

审判长王哲

审判员李和平

审判员钱红军

二○○九年二月九日

书记员孙召鹏