上诉人（原审被告）范某某，男，汉族，成年，住（略）。

委托代理人赵先进，济源市双桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）郑某，男，汉族，1973年10月生，住（略）。

委托代理人贾某某，系郑某表叔。

被上诉人（原审被告）济源市小汽车出租公司.

法定代表人段某某，该公司经理。

上诉人范某某与被上诉人郑某、济源市小汽车出租公司（以下简称小汽车出租公司）出租汽车运输合同纠纷一案，郑某于2003年4月4日向济源市人民法院提起诉讼，要求范某某和小汽车出租公司赔偿各项损失1902.32元。济源市人民法院于2003年5月7日作出判决。范某某不服原判，于2003年5月22日提起上诉，本院于2003年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2003年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人范某某的委托代理人赵先进与被上诉人郑某及其委托代理人贾某某到庭参加诉讼，被上诉人小汽车出租公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年11月18日，郑某乘坐范某某驾驶的豫x号面包车，在济源市X路X路交叉口和洛阳市王城灯具城何为驾驶的豫x号桑塔纳车相撞。济源市交警支队一大队处理认定范某某负主要责任、何为负次要责任，郑某不负责任。范某某对此不服，向济源市交警支队申请复议，该支队于2003年1月13日作出第x号“道路交通事故责任重新认定决定书”，维持原责任认定。郑某住院10天，支付医疗费1328元，住院期间由其胞兄郑某护理，郑某月工资700元。庭审中，郑某放弃对小汽车出租公司的主张。根据《道路交通事故处理办法》规定的赔偿范某和河南省公安厅印发的2002年道路交通事故损害赔偿的相关数据计算，按照2002年城镇居民人均生活费支出为4110.17元计算10天,郑某的误工费为112.6元;住院生活补助费每日10元,共计100元;护理费按每日20元计算,共计200元。

原审法院认为:该交通事故经事故部门处理,认定范某某负主要责任,郑某不负责任。范某某对该认定不服，申请复议，复议机关维持了该认定。范某某称未收到重新认定书，并不影响该重新认定的效力，该院予以认定。郑某作为范某某的乘客，在事故中受伤，且郑某对事故不负责任，其要求范某某承担全部损失应予支持。郑某要求赔偿其护理费，范某某认为无医院证明，不应支持，考虑到郑某的伤情，一人护理并无不当，应予支持。郑某要求赔偿营养费，因《道路交通事故处理办法》规定的赔偿范某并无此项费用，该院不予支持。其余赔偿请求以该院计算为准。郑某放弃对济源市小汽车出租公司的诉讼请求，系其真实意思表示，应予准许。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，原审法院判决：范某某在判决生效后5日内赔偿郑某医疗费1328元、误工费112.6元、住院伙食补助费100元、护理费200元，共计1740.6元。范某某承担146元诉讼费用。

范某某上诉称：1、郑某提起的是损害赔偿诉讼，故原审法院应追加另一责任者何为为当事人并承担过错责任。2、出租公司系法定车主并收取一定的管理费，该公司未尽到管理责任，该公司有过错，该公司赔偿郑某损失后，如需追偿可行使追偿权。故原审法院不应直接判决其承担全部赔偿责任，而抛开责任的另一方和小汽车出租公司。3、郑某未提供其需要护理的证据和医院的相关证明，原审法院认定护理费的证据不足。4、“道路交通事故责任重新认定决定书”未送达本人，无法律效力，原审法院将该决定书直接作为证据予以认定是错误的，同时剥夺了其进行行政诉讼的权利。故请求撤销原审判决、发还重审或依法改判。

郑某辩称：其乘坐的是范某某的出租车，该车与洛阳的车相撞，无论是按运输合同还是侵权均应由范某某承担赔偿责任。

小汽车出租公司未提交答辩意见。

根据范某某与郑某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本次事故的“道路交通事故责任重新认定决定书”是否送达范某某。2、郑某住院期间是否需要护理、护理费计算是否正确。3、范某某应否承担全部赔偿责任。

关于本次事故的“道路交通事故责任重新认定决定书”是否送达范某某，庭审中，范某某对本院调取的济源市交警支队于2003年1月16日送达该决定书的回证无异议，本院对该证据予以认定。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明：范某某所驾驶的豫x号出租车与小汽车出租公司系挂靠与被挂靠关系；济源市交警支队第x号“道路交通事故责任重新认定决定书”于2003年1月16日已送达范某某，范某某在法定期限内也未提起行政诉讼。

本院认为：郑某作为乘客在乘坐范某某的出租车期间，范某某与案外人何为发生交通事故，使郑某身体受到伤害。根据道路交通事故处理机关的责任认定，范某某承担事故的主要责任，何为承担事故的次要责任，郑某不承担事故责任。本案系客运合同违约责任与侵权责任的竟合，郑某作为乘客受到伤害，其有权选择最有利自己的方式获得赔偿。本案中，郑某只有按合同违约起诉，范某某才应承担全部赔偿责任。郑某在原审诉讼请求中并未具体明确是以合同违约还是以侵权为由请求赔偿，但从郑某在一审中放弃对小汽车出租公司的赔偿请求以及其在二审中仍要求范某某承担全部赔偿责任的情况看。郑某的真实意思是要求范某某按客运合同承担违约责任。故原审法院判决范某某承担全部赔偿责任，并无不当。但原审法院对本案定性不准、适用法律错误，依法应予纠正。范某某上诉称，原审法院应追加何为参加诉讼并承担责任。但是，郑某的真实意思是按合同违约要求范某某承担违约责任，根据合同的相对性原则，何为并非合同当事人，故范某某要求追加何为参加诉讼并承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。范某某在承担赔偿责任之后，如认为赔偿数额超出其在交通事故中应承但的责任，可向交通事故的另一方何为追偿；范某某上诉称，小汽车出租公司应先行承担赔偿责任。因肇事车辆系范某某所有，范某某驾驶的出租车与小汽车出租公司是挂靠与被挂靠关系，小汽车出租公司只有在范某某无赔偿能力时，才在其收取管理费的范某内承担垫付责任，郑某放弃对小汽车出租公司的诉请，是对其诉讼权利的处分，该行为既不违反法律规定，也不损害他人利益，故范某某的该项上诉请求，本院不予支持；范某某上诉称：其未收到“道路交通事故责任重新认定决定书”，原审法院剥夺了其提起行政诉讼的权利。本院依职权调取的交通事故卷宗显示，济源市交警支队已将该认定书送达交通事故的各方当事人，范某某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于郑某的护理费问题，郑某在一审期间未提供其住院期间需要护理的证据，原审认定郑某的护理费有误，范某某的该项上诉理由成立，本院予以支持。但在二审中，范某某的委托代理人表示同意按城镇居民人均生活费支出标准计算护理费，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持济源市人民法院（2003）济民一初字第X号民事判决中关于范某某赔偿郑某医疗费1328元、误工费112.6元、住院伙食补助费100元以及给付期限和诉讼费用承担部分。

二、变更济源市人民法院（2003）济民一初字第X号民事判决书中关于范某某赔偿郑某护理费200元为112.6元。

二审案件受理费86元由范某某负担。

本判决为终审判决。

审判长吕振军

审判员黄存智

审判员任秀娥

二00三年八月八日

书记员狄丽雯（兼）