原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。

上诉人(原审被告人)蒋某某，女，X年X月X日出生。因本案于2009年10月6日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。

原审被告人谢某甲，男，X年X月X日出生。因本案于2009年9月3日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。

湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控被告人谢某甲、蒋某某非法经营一案，于二0一0年六月四日作出(2010)耒刑初字第X号刑事判决。蒋某某不服，向本院提出上诉。本院于2010年8月2日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，并于2010年8月24日讯问了上诉人蒋某某与原审被告人谢某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

耒阳市人民法院判决认定，被告人谢某甲自2006年开始购买地下六合彩。2009年9月1日第103期地下六合彩，被告人谢某甲投注报单给黄某平，中奖x元。其中，接受谢某乙报单x元，廖某某报单x元、廖某某报单x余元。此前，廖某某还欠被告人谢某甲买码报单的钱有x余元。被告人蒋某某自2006年开始购买地下六合彩。2009年9月1日第103期地下六合彩，被告人蒋某某接受投注报单给黄某平，中奖x元，其中，接受谷某某买的码x元。段某某买的码x元，陈某某买的码x元。上述事实，有证人陆某、雷某某、廖某某、廖某某、谢某乙、谷某某、段某某、陈某某等人的证言，且有银行转帐记录、兑奖金额记录、扣押物品清单等书证佐证，二被告人对其犯罪事实亦无异议，经庭审查证属实，足以认定。

原审法院认为，被告人谢某甲、蒋某某以非法牟利为目的，非法从事“地下六合彩”的写单活动，写单金额分别为x元、x元，数额较大，其行为均已构成非法经营罪。被告人谢某甲、蒋某某自愿认罪，可酌情从轻处罚，故对于谢某甲及其辩护人、被告人蒋某某提出请求从轻处罚的辩解、辩护意见，该院均予以酌情采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，遂判决如下：一、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。

宣判后，被告人蒋某某向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。因上诉人未从段某古、陈某娥、谷某斌三人的投注中获得回扣，牟取利益。原判决认定上诉人构成犯罪缺乏事实依据。二、原审判决认定上诉人构成非法经营罪，属定性错误，缺乏法律依据。此外，上诉人家中尚有80多岁的年迈体弱的父母，双目失明，需人照顾。家里三个子女都在读书，也需人照顾，上诉人之夫耳朵失聪，无法承担起照顾家人的重担。即使上诉人的行为构成犯罪，且系偶犯，原判对其量刑过重。故请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪，或者对上诉人从轻判处。

经审理查明，原判认定上诉人蒋某某与原审被告人谢某甲非法从事地下六合彩活动的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人蒋某某、原审被告人谢某甲以非法牟利为目的，非法从事“地下六合彩”写单活动，写单数额较大，其行为均已构成非法经营罪。上诉人蒋某某上诉称，原判认定其事实不清，定性错误。即使上诉人构成犯罪，量刑亦过重。经查证，上诉人蒋某某非法从事地下六合彩写单的行为存在，上诉人虽将中奖额分别给了谷某斌等人，但尚不足以否定上诉人以非法牟利为目的主观故意。故上诉人蒋某某上诉称其行为不构成非法经营罪的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。另经查证，原判以非法经营罪对上诉人判处有期徒刑一年六个月是在法定幅度内量刑，且原判已充分考虑了其犯罪情节及认罪态度。因此，上诉人蒋某某上诉称原判对其量刑过重的理由于法无据，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘文斌

审判员陈某

代理审判员肖正元

二0一0年八月二十四日

书记员丁卉

校对责任人：刘文斌打印责任人：丁卉

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

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