上诉人（原审被告）福州宝岛眼镜有限公司，住所地福州市X路X号环球2106。
法定代表人王某某，执行董事。
委托代理人黄某峰，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐某某，男，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）陈某某，女，汉族，X年X月X日出生。
上述两被上诉人的共同委托代理人高扬良，北京大成律师事务所福州分所律师。
被上诉人（原审第三人）吴某某，女，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人李卓，福建八闽律师事务所律师。
委托代理人李丽萍，福建八闽律师事务所实习律师。
上诉人福州宝岛眼镜有限公司（以下简称宝岛公司）与被上诉人唐某某、陈某某等特许经营合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月5日公开开庭审理了本案，上诉人宝岛公司的委托代理人黄某峰、被上诉人唐某某、陈某某的委托代理人高扬良、被上诉人吴某某及其委托代理人李卓、李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2008年6月23日，被告宝岛公司（甲方）与原告唐某某、陈某某（乙方）签订了《加盟连锁协议》，被告宝岛公司同意原告唐某某、陈某某在福州市鼓楼区X路X号设立福州宝岛眼镜有限公司（连锁）加盟全国369店（以下简称369店），期限为5年，自2008年6月23日至2013年6月22日止。协议第三条约定：“甲方在给乙方授权期限内，不在人口规模低于六万的同一区域内再给他人授权设立加盟连锁店。人口规模六万至十五万的不超过两家，人口规模十五万至三十万的不超过三家，人口规模三十万至五十万的不超过五家，人口规模五十万以上的视具体情况再定。（同一区域是指：同一城区、同一县城、同一乡镇）。”在该条款后添加有手写的“在1公里范围内不再设加盟连锁店或分支机构经营部”字样，并在其上盖了福州宝岛眼镜有限公司的更正章。协议还约定原告一次性交付加盟费人民币20，000元、双方的权利义务等条款。该协议甲方由被告盖章、代表人签字栏上签的是“王某义”，乙方为两原告签字。该协议一式三份，甲、乙双方和相关省份办事处各执一份。同日，被告宝岛公司出具了收取唐某某加盟金人民币20，000元的收款收据。2008年6月23日，原告陈某某注册成立了字号名称为福州市鼓楼区宝岛眼镜温泉支路店的个体工商户，经营场所为福州市鼓楼区X路X号金龙新村X号楼下X号店面（即369店）。2008年底，两原告发现在距离其369店1公里范围内的第三人吴某某的福州宝岛眼镜（连锁）加盟店全国518店（以下简称518店）开业，两原告认为被告违反协议约定，许可第三人开设518店，已构成违约，遂起诉。第三人吴某某提供了一份《加盟连锁协议》，该协议中的甲方名称为被告宝岛公司，乙方为吴某某，协议约定被告宝岛公司同意吴某某在福州市晋安区X镇X路X号设立518店，期限为2007年6月18日至2017年6月17日，吴某某向宝岛公司一次性交付加盟费人民币50，000元（以宝岛公司开给吴某某收据金额为准），该协议的落款时间为2007年6月18日，甲方有被告的章、“代表人签字”一栏为“王某义”，乙方“代表人签字”一栏为吴某某签字，并注明该协议一式三份，甲、乙双方和相关省份办事处各执一份。第三人吴某某提供了4，000元定金和36，000元加盟费的收款收据，上述两张收款收据上有被告的章以及被告法定代表人王某义的印章。吴某某还提供了盖有被告宝岛公司印章的《授权书》一份，内容为授权其经营518店。2008年11月13日，第三人吴某某向工商行政管理部门申请设立福州市晋安区鸿旺宝岛眼镜店（即518店）。第三人吴某某陈某该《加盟连锁协议》系被告宝岛公司的叶奶加与其签订的。被告宝岛公司提供了其于2007年12月25日在《海峡消费报》上刊登的一份声明，内容为：该公司原业务人员叶奶加，盗用该公司公章和董事长签名的空白“加盟连锁协议”文本进行诈骗加盟费等，叶奶加经手在全国各区域与客户所签的被告“加盟连锁协议”一律无效。被告宝岛公司对第三人吴某某提供的《加盟连锁协议》系该公司业务员叶奶加与第三人签订、《加盟连锁协议》上的公章系该公司的事实予以认可，但认为是其董事长将签了名字的空白合同放在叶奶加手中，叶奶加系盗用空白合同，其所签的合同应无效，且该协议的实际签订时间为2008年底。被告宝岛公司申请对该《加盟连锁协议》的实际签订时间与落款时间是否一致进行鉴定。经各方当事人协商同意，原审法院委托福建中闽司法鉴定所就第三人吴某某提供的上述《加盟连锁协议》最后一页吴某某的签名和落款时间的笔迹形成时间进行鉴定。福建中闽司法鉴定所出具（2009）闽中闽司鉴所文鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“送检的《加盟连锁协议》中最后一页吴某某的签名和落款时间的笔迹符合检验前一年左右，即2008年5－12月间书写的规律特点”，福建中闽司法鉴定所对上述的鉴定意见做的说明中认为鉴定意见可分析判断为2008年7-11月间书写形成。各方当事人对上述鉴定意见无异议。在诉讼过程中，经两原告申请，被告宝岛公司同意两原告将位于福州市鼓楼区X路X号金龙新村X号楼下X号店面的369店搬迁，两原告及被告宝岛公司确认二者之间继续履行的为2008年6月23日双方签订的《加盟连锁协议》。原告唐某某、陈某某诉称，2008年6月23日，其与被告签订了《加盟连锁协议》，协议约定被告同意其在福州市鼓楼区X路X号设立“福州宝岛眼镜有限公司（连锁）加盟全国369店”期限为5年，还约定在原告设立经营地点的一公里范围内不再设立连锁加盟店或分支经营部。2008年11月29日，其发现在福州市晋安区X路X号距离其369店约500米又设立了“宝岛眼镜公司全国（连锁）518店”的眼镜店。其认为被告违反协议约定，擅自许可第三人设立宝岛眼镜公司全国（连锁）518店”的行为，已构成违约。故请求法院：一、确认被告的行为构成违约；二、判令被告对其违约行为及时采取补救措施（即责令被告撤销位于晋安区X路X号“宝岛眼镜公司全国（连锁）518店”）；三、判令被告承担本案的诉讼费用。被告宝岛公司辩称，其没有构成违约，与原告的协议上约定的50万人以上的城区视情况再定和一公里范围内不能再开店，此两个条件是并列的，只要有其一即可。其与第三人没有签订协议，第三人提交的授权与本案无关，所盖的公章有造假的嫌疑。合约签定的日期与实际的时间是不一致的。第三人吴某某辩称，其与被告宝岛公司签订了协议，是合法授权的，且其518店与两原告的369店属于跨区的。
原判认为，双方当事人争议的焦点为：被告宝岛公司的行为是否构成违约原审法院认为被告宝岛公司的行为构成违约。理由：1、被告宝岛公司与原告唐某某、陈某某签订的《加盟连锁协议》有效。被告宝岛公司对其与原告签订了《加盟连锁协议》无异议，仅认为协议中第三条后添加有手写的“在1公里范围内不再设加盟连锁店或分支机构经营部”的字样及其上盖的福州宝岛眼镜有限公司的更正章是事后补上去的，理由是其没有更正章。根据协议约定，原、被告双方均持有《加盟连锁协议》的原件，被告宝岛公司对原告提交的《加盟连锁协议》原件的部分条款有异议，则应提交其持有的原件以证明合同条款中有争议的部分为原告自行添加的，现被告宝岛公司无法提交其持有的《加盟连锁协议》的原件，对被告宝岛公司的主张无法支持，确认原告提交的《加盟连锁协议》真实有效，该协议中手写添加的部分为合同的组成部分。2、被告宝岛公司的叶奶加与第三人吴某某签订《加盟连锁协议》的行为应视为被告宝岛公司的行为。被告宝岛公司认为其业务人员叶奶加盗用公司的空白合同，与第三人吴某某签订了《加盟连锁协议》应为无效。虽然被告宝岛公司在《海峡消费报》上刊登了叶奶加经手与客户所签的被告“加盟连锁协议”一律无效的声明，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据第三人吴某某提供的证据，叶奶加与其签订《加盟连锁协议》时，还向其提供了盖有宝岛公司印章的《授权书》原件，且收取加盟费和定金的收款收据上也盖有宝岛公司的章，结合本案的情况第三人吴某某有理由相信叶奶加是宝岛公司的签约代表，是可以代表被告与其签署加盟连锁协议，叶奶加的行为属于表见代理行为，其行为的后果应由被告宝岛公司承担。3、经鉴定，被告宝岛公司与第三人吴某某实际签订《加盟连锁协议》的时间晚于两原告与被告宝岛公司签订的《加盟连锁协议》的时间。被告宝岛公司与两原告签订《加盟连锁协议》，许可两原告开设369店后，又与第三人吴某某签订《加盟连锁协议》，在369店的1公里范围内许可第三人吴某某开设518店，该行为已违反了其与两原告签订的《加盟连锁协议》第三条的规定，应属违约。综上，被告宝岛公司的行为已构成违约，两原告请求确认被告的行为构成违约的诉讼请求予以支持。两原告请求判令被告对其违约行为及时采取补救措施（即责令被告撤销位于晋安区X路X号“宝岛眼镜公司全国（连锁）518店”），原审法院认为被告宝岛公司已同意两原告依据双方的原《加盟连锁协议》将518店予以搬迁，已对其违约的行为采取了相应的补救措施，被告宝岛公司是否撤销第三人吴某某的518店对两原告搬迁之后的经营行为并无影响，原告的此项诉讼请求已经实现，故对此不再判决。两原告虽认为在其搬迁之前因被告宝岛公司的违约造成损失，但在本案中两原告并未诉请赔偿该损失，两原告对此可另案主张。被告宝岛公司关于其没有构成违约等的辩解，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告福州宝岛眼镜有限公司的行为构成违约。案件受理费人民币500元，鉴定费人民币8，000元，由被告福州宝岛眼镜有限公司负担。
一审宣判后，宝岛公司上诉请求：1、撤销福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决书，改判驳回一审原告诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由一审原告承担；鉴定费由一审第三人承担。事实与理由：一、案外人叶奶加的行为构成诈骗罪，应当将本案移交公安部门，一审法院迳行判决明显不当。叶奶加于2007年9月为上诉人所开除，这已经是不争的事实，但在此之后，其仍利用手中便利，四处以上诉人副总经理名义行事，并骗取相关加盟费和代理费后占为己有，我国《刑法》第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑……”，包括本案第三人吴某某在内的诸多人的款项均为叶奶加所非法占有，叶奶加的行为已经构成诈骗罪，应当将本案移交公安部门，待公安部门对本案侦查之后再行处理，一审法院违反了“先刑后民”的原则，迳行进行判决，显然不当。二、一审法院对于上诉人发布声明的意义没有正确认识，叶奶加已经为上诉人所开除，其无权代理上诉人，“表见代理”不能成立，相关法律责任应当由叶奶加承担，应当追加叶奶加为本案第三人，一审判决程序错误。一审上诉人提供的证据证明：2007年12月27日，上诉人在《海峡消费报》发布声明，宣告叶奶加已经为上诉人所开除，不能代表上诉人。报纸面向社会公众发行，在报纸上刊登声明即向社会全体民众告知，具有推定社会上所有的不特定的所有人都知道的功能，因此，应当推定一审第三人也知悉该内容，则第三人没有理由相信叶奶加可以代表上诉人。一审判决认定第三人有理由相信叶奶加有权代表上诉人签署合同，叶奶加的行为构成表见代理显然不当。我国《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，本案《加盟连锁协议》对上诉人不发生效力，应当将叶奶加追加为第三人并判令其承担责任，一审判决程序错误。三、王某豪作为台湾籍人士，不能作为代理人参加诉讼，一审审理程序违法，应当撤销一审判决、发回重审。一审中，王某豪作为上诉人的唯一代理人参加了开庭审理，而王某豪系台湾籍人士，依法不能在大陆作为代理人出庭，因此，一审程序违法，应当予以纠正。四、《连锁加盟协议》系叶奶加与吴某某之间恶意串通，损害上诉人利益的结果，应为无效。本案中，第三人与叶奶加之间明显存在恶意串通，损害上诉人利益的故意，该合同应为无效。该合同至少在下列环节上存在明显违反常理之处，但一审法院却听之任之：1、对于一份合同，本应按照其形成时间落款签署，但第三人却和案外人叶奶加共同倒签时间，直至鉴定结果证实其倒签时才承认；2、在《加盟连锁协议》上，还一反常态地将加盟期限写成十年——事实上，一般期限均在3-5年间，第三人作为业内人士，完全知悉这一点，却为了损害上诉人利益而迳行签订该合同；3、叶奶加和第三人吴某某不仅在《加盟连锁协议》上倒签日期，同时，为配合此《加盟连锁协议》，在《收款收据》上同样倒签日期——然而，百密难免一疏，两份《收款收据》体现的时间相差一年余，而其编号竟然只差5个数；4、上诉人接受加盟均保持一定距离，以免各加盟店相应影响，但本案518店却是在369店附近；5、根据“合同”约定，第三人应缴加盟费为5万，但在第三人未足额缴纳的情况下，叶奶加仍然予以配合办理工商登记。因此，第三人吴某某并不只是一个简单的受害者，其与案外人叶奶加恶意串通，主观上明显存在损害他人利益的故意。我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益……”《加盟连锁协议》系叶奶加与第三人之间恶意串通，损害上诉人的结果，该合同依法为无效。然而，遗憾的是，一审法院简单地把第三人当成一个无辜的受害者，却忽略了其主观恶意，以及上诉人在本案及相关案件中最大受害者的身份。五、一审法院判决由上诉人承担鉴定费用明显不当，该鉴定费用应当由第三人吴某某（及叶奶加）承担。本案中，由于第三人吴某某和叶奶加的恶意行为，导致原本签署于2008年的合同体现为2007年6月18日签署，庭审中吴某某还拒不承认这一点，为此，上诉人不得不申请对该《加盟连锁协议》的形成时间进行鉴定，现鉴定结论证实了上诉人的主张和吴某某的恶意行为，该鉴定结论得到了各方认可。如果鉴定结论证实合同的签署时间与落款一致，则由上诉人承担；但现鉴定结论证实了合同存在倒签行为，应当由吴某某（及叶奶加）承担已经由上诉人垫付的鉴定费用，然而，一审法院却简单粗暴地判决由上诉人承担该费用，此显然不当。
被上诉人唐某某、陈某某答辩：一、在本案中，没有任何证据证明案外人叶奶加构成犯罪。无论是一审还是二审，上诉人均未提供合法有效的证据证明案外人叶奶加构成诈骗罪。对于叶奶加构成诈骗罪的说法只是上诉人毫无根据的推断。所以本案不存在违反“先刑后民”的原则。二、叶奶加与吴某某签订的《加盟连锁协议》形成表见代理，对上诉人具有法律约束力。虽然上诉人在《海峡消费报》上已作出相关声明，但由于叶奶加在与吴某某签订《加盟连锁协议》时出示了由上诉人签章的《授权书》原件，且在收取加盟费的同时向吴某某出具盖有上诉人公章的收款收据，因此，吴某某有理由相信叶奶加有权代表上诉人签订该协议。三、上诉人与吴某某签订的《加盟连锁协议》属于恶意串通。上诉人与吴某某在明知上诉人与答辩人之间存在《加盟连锁协议》的情况下，为了私人利益，恶意串通将签约时间倒签，以损害答辩人利益。因此，上诉人明知其与答辩人存在合同关系，而又许可吴某某在答辩人一公里范围内开设加盟连锁店，其行为明显违反与答辩人签订的《加盟连锁协议》的约定，依法依约应当承担违约责任。四、一审程序完全符合法律规定，不存在违法情形。王某豪虽为台籍人士，但其以个人身份代理本案是并不违反法律规定；我国法律禁止外国人或港澳台人员以律师身份在中国代理案件，并没有禁止外国人或港澳台人员以个人身份代理案件，因此，本案不存在程序问题，而且在一审程序中上诉人的代理人不仅仅只有王某豪，而且另外还有一位。
被上诉人吴某某答辩：一、叶奶加代表上诉人福州宝岛眼镜有限公司与答辩人吴某某签订的《加盟连锁协议》，系源自上诉人的特别授权，符合法律规定，应为合法有效的协议。2006年底，叶奶加就代表上诉人与答辩人协商加盟事宜并达成口头加盟意向，答辩人即向叶奶加交纳定金4000元。2007年6月18日，叶奶加向答辩人吴某某出示了上诉人给叶奶加和上诉人给加盟商的《授权书》原件和后由上诉人原法定代表人王某义亲自签名的《加盟连锁协议》原件后，双方达成了加盟决定，并于2007年底将加盟费x元交给叶奶加，叶奶加分别向答辩人开具了有上诉人公章、法定代表人王某义签名章的收款收据，两张收据总金额合计x元整。由于答辩人一时没有选定店址，所以在2008年选定店址后才正式签署《加盟连锁协议》。由于该协议早在2007年6月18日就已达成，故该协议填写的签署日期为2007年6月18日。这不仅是一个完整的代理行为的系列表现，而且还能据此证明叶奶加与上诉人福州宝岛眼镜有限公司之间的代理权限是一种超过一般表见代理的、有极度人身信任关系的全权委托的特别授权代理行为。因此，叶奶加与答辩人吴某某之间签定的《加盟连锁协议》，系合法有效的协议。二、原审法院在台湾籍人士王某豪作为上诉人的诉讼代理人独自参加开庭时予以许可，并无程序上的错误，完全合法。首先，我方同意被上诉人一、二（原审原告）二审代理人关于王某豪为代理人参加原审诉讼活动系合法的意见。其次，上诉人在一审时委托两位代理人，一位是现上诉人的代理律师，一位是王某豪。上诉人的代理律师在一审开庭时未出庭参加诉讼，由台湾籍人士王某豪作为福州宝岛眼镜有限公司即法人的代理人出庭参加诉讼，并未违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条的规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”可见，即使被告都没有代理人出庭参加诉讼，法院也可以依法进行缺席审判，程序完全合法。第三，2009年2月16日，王某豪已作为福州宝岛眼镜有限公司的高级管理人员从事公司管理工作，代表公司签订了写字楼租赁合同。其作为上诉人公司（在中国大陆注册的公司）的高级管理人员，在大陆法院代表公司参加法律诉讼，未违反法律规定。三、上诉人诉称答辩人吴某某与叶奶加签订《连锁加盟协议》的行为系恶意串通之说，没有事实和法律依据，不能成立。第一，上诉人福州宝岛眼镜有限公司至今没有提交任何有效的证据材料证明答辩人吴某某与叶奶加之间签订的《连锁加盟协议》系恶意串通行为。第二，《连锁加盟协议》上时间倒签，是因为连锁协议签订后，吴某某于2006年12月31日向叶奶加交纳了定金。2007年因吴某某要寻找合适的场地租住店面而耽误了时间。2007年12月11日，被上诉人吴某某将约定加盟费向叶奶加交纳后，于2008年找到了开业场地，协议仍按原来约定的时间，时间倒签于情于理。第三，《连锁加盟协议》的加盟期，系协议双方协商确立，法律并未规定加盟期只能限定多长时间，交纳加盟费与约定加盟期限，并未违反法律规定。第四，《连锁加盟协议》关于加盟店的经营地点保持距离问题，因为518店与369店分属鼓楼与晋安两区，属在不同区域设点，而且这也是公司内部管理问题，不能据此认定叶奶加与答辩人恶意串通。第五，答辩人加盟费只缴纳4万元的问题也符合合同的特别约定，即以实际缴纳的数额为准。而且这一格式条款早就被上诉人的原法定代表人王某义确认。这同样不能成为恶意串通的依据。四、叶奶加是否构成犯罪，与本案无关。本案不适用先刑后民原则。叶奶加的行为是否构成诈骗罪，与本案即特许经营合同纠纷一案，不仅法律性质不同，且法律关系不同，上诉人的这一主张应另寻其他法律途径解决。通过了解，事实上上诉人已经就叶奶加的代理行为向公安部门提起过控告，公安机关通过初查未能立案。这表明上诉人的控告没有事实依据或者证据不足。上诉人所谓的“先刑后民”的原则不适用本案的审理。“先刑后民”原则的适用前提是，刑事案件已经依法成立，且刑事案件的侦查与审理与该刑事案件所涉及的民事纠纷有直接的关联性。本案根本就还不存在具有关联关系的刑事案件，又何来先刑后民呢五、上诉人在一审时，并未在法定期限内以书面形式向法院提交申请追加叶奶加作为第三人参加诉讼，而且，本案系原审原告提起的合同违约之诉，答辩人作为利害关系人以第三人身份参加了诉讼，诉讼参加人已全部参加了原审诉讼，叶奶加与本案没有利害关系，没有本案诉讼当事人的主体资格。六、原审系原审原告提出合同违约之诉，因上诉人违反合同约定，导致败诉，由败诉方承担诉讼费与鉴定费，理所当然。且诉讼费与鉴定费的承担属法院自由裁量权限，不属上诉人上诉请求范围。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实。
本院认为，上诉人宝岛公司与被上诉人唐某某、陈某某签订合同约定宝岛公司不得在一公里内另开设加盟店后，又与被上诉人吴某某签约在一公里内开起了加盟店。从叶奶加代理上诉人宝岛公司与被上诉人吴某某签订的合同看，叶奶加提供给吴某某的合同、授权书、发票所盖印章均是上诉人宝岛公司的，叶奶加原系宝岛公司的代理人，在其代理权被终止后，上诉人宝岛公司在《海峡消费报》刊登的声明，相对的行为人吴某某并不一定知悉，本案被上诉人吴某某有理由相信签订合同的当事人（叶奶加）有上诉人宝岛公司的代理权，原审关于叶奶加构成表见代理的认定并无不当。本案未有证据证明被上诉人吴某某与叶奶加恶意串通损害上诉人宝岛公司的利益，也未有证据证明被上诉人吴某某与叶奶加代理宝岛公司签订合同构成犯罪。因此，上诉人宝岛公司的行为构成违约。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1000元由上诉人福州宝岛眼镜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈某和
代理审判员杨扬
二○一○年八月六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
