上诉人（原审原告）袁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人蔡智敏，湖南百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长沙市桔洲建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区X村X号。

法定代表人曹某某，该公司总经理。

委托代理人李文志，湖南菊明律师事务所律师。

上诉人袁某某与被上诉人长沙市桔洲建筑工程有限公司（以下简称桔洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2009年5月23日作出（2009）岳民初字第x号民事判决，袁某某不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年5月21日，袁某某与桔洲公司高鑫麓城项目部经理曹某安签订了一份《水电合同》，合同约定：“桔洲公司高鑫麓城项目部将其承建的高鑫麓城项目5#及5#、6#、7#栋地下层所包含的水、电及其它设备、管线安装工程分包给袁某某施工。袁某某在合同签订后向桔洲公司高鑫麓城项目部交纳100万元合同保证金,约定:保证金由桔洲公司高鑫麓城项目部在主体封顶后，退还给袁某某50％，余款在竣工验收后20日内退清；逾期桔洲公司高鑫麓城项目部则须按逾期退款金额的每日1‰向袁某某支付违约金。”。合同签订人为曹某安与袁某某。2006年5月19日和5月23日，袁某某通过银行存折转帐和现金的付款方式分两次向曹某安交纳了100万元，桔洲公司出纳员李运清在曹某安请求和授意下，将其中95万元转至李运清个人名下帐户，剩余5万元现金则由曹某安个人收取，并向袁某某出具了两张收条，一张收条为“今收到袁某某现金玖拾五万元整(星期一换正式收据)，经手人曹某安、李运清”。收条上加盖了桔洲公司公章。另一张收条为“今收到袁某某交来高鑫麓城项目部水电工程保证金伍万元整，经手人曹某安”。收款后，曹某安将该笔款项分批从李运清个人帐户上领出使用。后来因桔洲公司不认可曹某安的具体做法，曹某安被公司免职，但其作为高鑫麓城项目部的负责人至今未与公司结算。2007年1月30日，桔洲公司承建的高鑫麓城项目5#栋主体工程验收，并于2008年1月29日工程全部竣工验收合格，袁某某为此多次找桔洲公司要求退还合同保证金，但桔洲公司以曹某安所收取袁某某的100万元保证金未入桔洲公司帐户，系袁某某与曹某安之间个人借款行为为由拒付。双方因此发生纠纷，袁某某诉讼至原审法院，请求法院判决桔洲公司：1、退还保证金１00万元；2、自2007年２月１日起按１‰支付违约金至给付之日止；3、由桔洲公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为：袁某某在与桔洲公司高鑫麓城项目部经理曹某安签订《水电合同》后，明知曹某安、李运清违反公司财务制度，逃避公司财务监管，未将合同保证金汇入桔洲公司帐户，导致该款被曹某安转至李运清个人银行帐户，并从中支出使用，且曹某安经手出具盖有公司印章的收据，该印章并非桔洲公司的备案印章，且不被桔洲公司事后追认，收据的内容中没有写明是合同的保证金。袁某某应承担由此而造成的民事责任，故对袁某某要求桔洲公司退还合同保证金的诉讼请求，不予支持，但袁某某可另行向曹某安主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：驳回原告袁某某的诉讼请求。本案受理费x元、诉讼保全费5000元，合计x元，由原告袁某某承担。

袁某某不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、双方诉争《水电合同》合法有效，不存在袁某某与曹某安之间的恶意串通，保证金100万元付给了桔洲公司，桔洲公司因管理不善导致保证金被曹某安取走并非上诉人所致，水电安装合同是有效合同。2、上诉人是善意相对人，曹某安收取保证金的职务行为是表见代理行为，上诉人缴纳保证金时,曹某安既是桔洲公司法定代表人曹某某的同胞兄弟，又是桔洲公司的项目经理，李运清是桔洲公司的财务出纳，李运清与曹某安二人出具的收条上还加盖了桔洲公司的公章，曹某安、李运清的行为属于职务行为，不得抗辩合同的善意相对人。3、上诉人事实上已经将100万元保证金交给了桔洲公司，上诉人支付保证金时收款人曹某安与李运清都在场，并且打了收条，盖了公章，如果这100万元是我与曹某安之间的私人借贷，为何还要出纳李运清出面写收据，且收取保证金的账户也是李运清的，虽然95万元收条没有写明是水电工程的保证金，但收条使用的纸张是桔洲公司的办公用纸，收条上注明的“星期一开正式收据”是2006年的5月22日，也是合同签订的第二天，由此可以推定出这100万元是水电合同的保证金。4、上诉人袁某某与桔洲公司之间已经产生合同关系，该水电施工合同已经履行完毕，保证金应当按照约定退还。5、桔洲公司是工程的承建承包人，也是合同的受益人，应当对合同行为承担合同责任，同时对公司内部管理不善行为承担法律责任。6、即便工程施工合同无效，保证金也应当退还。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判桔洲公司退还保证金100万元，支付违约金x元。3、由桔洲公司承担一、二审诉讼费用。

桔洲公司辩称：1、2006年5月21日，袁某某与曹某安签订了《水电合同》，合同上既没有桔洲公司的印章，也没有高鑫麓城项目部的印章，桔洲公司从来就不知道曹某安分包水电给袁某某的事实，曹某安在5月19日收取袁某某95万元发生在5月21日两人《水电合同》签订前，合同约定保证金是在合同签订后支付，保证金的支付时间与合同的约定的支付时间相矛盾。基于袁某某与曹某安是好朋友，签订合同是为了掩盖朋友之间的借钱关系，然后双方又匆忙补了一个假合同，最后以假当真做完了工程，所以，《水电合同》与桔洲公司无关。同时，袁某某从2006年5月21日至2008年1月29日从来没有与桔洲公司就合同履行商量过任何事项，故双方之间也不存在事实合同关系。2、袁某某的100万元没有付给桔洲公司，与桔洲公司毫无关系，袁某某付的100万元首先不能表明是保证金，同时钱付给了李运清的私人账户，没有到公司帐上，收条上的印章不是答辩人桔洲公司的备案章，桔洲公司从未收到这笔款项。3、曹某安与袁某某签订《水电合同》的行为不构成表见代理。本案中，曹某安不是以桔洲公司的名义签订合同，而是以他自己的名义签订合同，何来表见代理。4、即使袁某某完成了该项工程，桔洲公司也没有退还保证金的义务。其一，袁某某基于某种原因将巨额现金借给曹某安，然后双方个人之间签订《水电合同》并瞒着桔洲公司履行合同，姑且不论袁某某与曹某安之间是否存在勾结作假的问题，依据合同的相对性原则，桔洲公司根本就不知道袁某某在做工程，凭什么承担合同义务。其二，袁某某与曹某安之间存在合同关系，双方之间是否结算清楚，无法确认，所以，袁某某与曹某安之间的水电合同与桔洲公司无关，曹某安是以自己的名义与袁某某签订合同，与公司职务行为无关，不存在表见代理，保证金没有付到桔洲公司账户，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

另查明：2004年4月29日，桔洲公司中标总承包承建了长沙高鑫房地产开发有限公司长沙高鑫麓城小区第一标段的土建和安装工程，成立了高鑫麓城项目部，任命曹某安为项目经理。因袁某某与曹某安关系密切，曹某安决定将高鑫麓城5、6、X号栋的地下室工程、水电安装工程分包给袁某某进行施工。2006年5月19日，袁某某为承揽工程，按照曹某安的要求，将100万元现金以现金作为保证金准备支付给桔洲公司，在办理收款进账的过程中，项目经理曹某安授意桔洲公司出纳李运清，私自把100万元分解成95万元转账进入李运清开设的个人账户，5万元现金曹某安自提使用，并给袁某某同时开出了二张收条。其中5万元写明为水电保证金，收取人曹某安，95万元收条未注明款项性质，但注明星期一换正式收据，分别由经办人曹某安与经手人李运清签字后，加盖了桔洲公司的公司印章。5月21日，曹某安以高鑫麓城项目部的名义与袁某某签订《水电合同》一份，其中第六条约定，合同签订后乙方袁某某向甲方（高鑫麓城项目部）交100万元合同保证金，保证金在主体封顶后退还50%,余款竣工验收后20天内退清，逾期则按1‰支付违约金。

合同签订后，袁某某组织施工，并于2008年1月29日完成了合同约定的水电施工工程并经验收合格。因曹某安收取100万元保证金未入桔洲公司账户后被桔洲公司发现免职，导致袁某某所付的保证金100万元无法按照约定退还，引发本案诉讼。

原审法院审理过程中，收款人李运清证明确有袁某某转账95万元存入自己个人账户、5万元现金交曹某安的事实，曹某安一直认可该100万元已经用于高鑫麓城项目和桔洲公司浏阳项目的还贷。目前曹某安与桔洲公司内部之间尚未结算。

本院认为：一、关于水电合同的效力问题。桔洲公司在承揽建设工程后，其公司授权的项目经理曹某安与袁某某签订《水电合同》，将部分水电施工工程分包给袁某某个人施工，因袁某某尚不具备水电施工的主体资质，其合同无论是否实际履行，均应认定为无效合同，其约定条款对双方不产生法律约束力，双方依据合同所取得的财产应当如数返还，造成合同无效的过错方还应赔偿相对方的损失；袁某某依据合同所完成的水电施工工程只能按实结算。

二、关于曹某安的行为是职务行为还是非职务行为的问题。袁某某在起诉时主张桔洲公司返还100万元保证金。桔洲公司则抗辩认为：100万元是曹某安与袁某某之间的借款，与桔洲公司无关，桔洲公司不是合同的相对人，不应当承担合同义务和返还责任。本院经审查认为，曹某安在收取该笔资金时具备桔洲公司高鑫麓城项目经理的特定身份；款项收取时其桔洲公司财务人员李运清参与了资金的收取与违规运作；出具的收款95万元收条上加盖有桔洲公司的公司印章。故曹某安、李运清收取资金的运作行为足以使袁某某产生对其职务行为的内心确信，本院认定曹某安的行为属于履行桔洲公司项目经理的行政管理职务行为，其行为的民事后果应当由桔洲公司承担。

三、关于100万元款项的性质问题。根据本案实际情况，袁某某的100万元分为二笔，其中95万元的收条上虽然没有写明是袁某某《水电合同》的保证金，但从袁某某与曹某安签订有水电合同、合同上约定有保证金的事实、袁某某已经实际履行水电施工合同、保证金并未退还的事实，结合曹某安在原审法院询问和原审开庭过程中均认可收取袁某某100万元保证金和陈述已经用于工程项目事务的事实，足以认定袁某某支付的95万元是为了获得桔洲公司水电分包项目工程的保证金；桔洲公司抗辩认为是袁某某与曹某安之间的私人借款，既未提供资金实际用途依据，也未提供曹某安与袁某某之间的借款合同依据，支持袁某某请求的证据明显优于桔洲公司抗辩为借款的证据，根据优势证据原则，桔洲公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳，袁某某上诉理由成立，本院予以采纳。另外的5万元，属于曹某安个人收取行为，没有桔洲公司的印章，不能认定为合同约定的保证金。故本院认定95万元属于无效合同所约定的保证金。

四、关于本案责任问题。本案中,曹某安作为桔洲公司特定的项目授权人，在项目管理过程中违规操作，将袁某某支付的款项授意公司财务人员李运清存入个人账户，是本案纠纷引发的直接利害关系人，对无效合同的产生负有重大过错，应当承担收取袁某某95万元款项的返还责任，由于其行为属于职务行为，故其民事责任应当由桔洲公司承担;袁某某为了自己的利益，在水电施工合同尚未签订的情况下，即将100万元支付给曹某安，转账过程中明知曹某安违规操作，明知收条不符合公司操作规范，收条出具后不按时到桔洲公司换取正式收据，其对无效合同的产生存在一定过错，也应承担相应的民事责任。

综上所述，原审认定事实无误，程序合法，但适用法律错误，应予纠正，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民初字第x号民事判决；

二、长沙市桔洲建筑工程有限公司于本判决送到后10日内返还袁某某水电合同的保证金95万元。

三、驳回袁某某的其他诉讼请求。

本案一审诉讼费x元，二审受理费x元，共计x元，由长沙市桔洲建筑工程有限公司承担x元，袁某某承担x元。

本判决为终审判决。

审判长罗柏寒

审判员游玉霞

审判员冯亚雄

二0一0年四月十五日

书记员汪小燕