原告上海某电子工程有限公司

法定代表人李某，总经理。

委托代理人汤顺舟，北京市天达律师事务所上海分所律师。

委托代理人费维松，北京市天达律师事务所上海分所律师。

被告上海某房地产开发有限公司

法定代表人宋某，总经理。

委托代理人孙放，上海市恒业律师事务所律师。

委托代理人杜锋，上海市恒业律师事务所律师。

原告上海某电子工程有限公司（以下简称某公司）与被告上海某房地产开发有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法由审判员吴煜独任审判,公开开庭进行了审理。原告某公司的委托代理人汤顺舟、费维松、被告某公司的委托代理人杜锋以及证人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，2005年7月5日，原、被告签订《某大厦综合布线工程合同书》，合同约定，工程承包范围以原告提供的报价书为准；工程造价为人民币x.30元，分期支付，如被告未按合同约定的时间付款，应向原告承担违约金，违约金额为应付款的万分之三乘以延期天数。2006年4月10日，原、被告另行签订了《某大厦综合布线工程（增补）合同书》，约定，工程承包范围以原告提供的报价书为准，工程总造价为x元，有关付款方式、违约责任的约定与双方签订的前述合同相关约定相同。2005年12月27日，原、被告签订《某大厦开路电视工程合同书》，约定，工程造价总价款为x.75元，有关付款方式、违约责任的约定与双方2005年7月5日签订的布线合同中相关约定相同。原告按照上述三份合同，全面充分地履行了自己的义务，其中某大厦综合布线系统工程于2007年1月20日通过工程竣工验收，某大厦开路电视系统工程于2007年1月26日通过工程竣工验收。上述三份合同总价款为x元，被告仅支付了80％的合同价款即x.80元，既未支付工程竣工后应当支付的15％工程款，也未支付保修期满后应当支付的5％保修金，共计x.21元。原告曾于2008年3月3日就未付款项开出发票，被告已经签收，但仍不支付。为此原告于2008年10月7日向被告发出书面《催款函》，要求被告付款，未果。现向法院起诉，请求法院判令被告向原告支付拖欠的工程款x.21元；判令被告向原告支付上述欠款逾期支付违约金（自2008年3月3日起算至实际支付日止，按日万分之三计）。

原告某公司提供下列证据：

1、《某大厦综合布线工程合同书》、《某大厦综合布线工程（增补）合同书》以及《某大厦开路电视工程合同书》；2、工程竣工报验单；3、上海增值税普通发票及签收单（签收人为“张某某”）；4、原告于2010年10月7日的催款函；5、电话录音光盘及记录、陈某某出具的证明；6、工程联系单；7、被告于2006年8月4日的致函；8、被告于2006年10月31日的通知；9、工程联系单；10、会议纪要；11、工作联系；12、工程联系函；13、被告付款凭证。

被告某公司辩称，被告对三份合同的事实以及未付工程款金额没有异议，但认为1、原告工程存在逾期竣工的情况，根据合同约定，如原告逾期竣工，应当承担违约金，且承担的违约金在工程款中直接扣除，现原告的请求金额中未扣除原告应当承担的违约金。2、根据合同约定，在付款前三日，原告应提供工程款发票，但原告没有提供，在原告未向被告提供发票的情况下，被告有权不支付工程款。3、工程于2007年1月竣工，现原告提起的诉讼已经超过法定诉讼时效。4、某大厦作为在建工程项目已经于2009年11月2日被上海市第二中级人民法院拍卖，并由案外人上海某置业有限公司拍得；根据拍卖特别规定第九条“拍卖标的所欠工程款项，由买受人一并承受并自行处理”，故原告就三份合同的欠付工程款应向案外人主张，不应再向被告主张。请求驳回原告的诉讼请求。

被告某公司提供下列证据：

1、上海市第二中级人民法院执行裁定书；2、拍卖特别规定及承诺书样本。

经质证，被告某公司对原告某公司提供的证据1、2真实性没有异议，对证据3、4表示没有收到过，称被告单位没有“张某某”这个人，对证据5中的电话录音认为不能证明是被告员工徐某的声音，不能证明形成时间、原告进行催讨和时效中断的事实，对证据6、7、8、10、11、13真实性没有异议，对证据9、12真实性不予认可。

原告某公司对被告某公司提供的证据真实性不表异议，认为与原告无关。

证人陈某某到庭陈述，证人原在海某建筑工程有限公司工作，该公司的法定代表人也是被告的法定代表人，两个公司同属某集团。在某大厦兴建工程中，证人被老板指派为甲方代表，负责室内装饰和部分机电安装，该工程于2007年竣工，证人于2008年3月底决算结束后离开公司。2008年国庆节前后，原告员工高某曾打电话给证人，问工程款支付的事，证人告知高某自己不管钱的事情，且自己已经离开公司，并告知其应向被告的财务人员徐某联系收款事宜及徐某的联系方式。

被告对证人陈述认为，证人应提供能证明其陈述的内容真实的证据。原告对证人陈述没有异议。

经审理查明，原、被告于2005年7月5日签订《某大厦综合布线工程合同书》，约定：被告将涉案的位于本市X路X号某大厦的综合布线工程交由原告施工，承包范围以原告提交的报价书为准，具体有系统设计、材料选用、工程管理、测试验收和服务承诺等，合同造价为x.30元，付款方式为：分阶段支付，留5％为质量保证金，从竣工验收合格之日起一年后，被告返还给原告，被告每次付款前，原告应提前三天按照应付款金额向被告提供合法发票；经双方协商，原告在项目中为被告提供技术支持，协助并配合被告协调及监督各弱电系统承包商的工程进度和质量管理，原告一次性收取被告x元的管理费用；施工工期为180日历天，非合同约定的原因工期延误的，每延误七天，按实际工程总造价的万分之三予以罚款，延误超过三十日的，视为原告擅自解除合同；原告应付给被告的违约金由被告在付款时扣除；被告除人力不可抗拒的事故外，不能按合同规定的时间支付工程款时，应向原告支付违约金，违约金额为应付款的万分之三乘以延期天数；被告指派陈某某（即证人）为授权代理人，原告指派高某为授权代理人，认真履行合同条款，协调解决工程进展中的有关问题。2005年12月27日，原、被告签订《某大厦开路电视工程合同书》，合同包干造价为x.75元，合同关于支付方式等条款内容与前述合同条款内容相同，但对工期延误的约定为，非合同约定的原因工期延误的，每延误一天，按实际工程总造价的万分之三予以罚款，延误超过三十日的，视为原告擅自解除合同。2006年4月，原、被告签订《某大厦综合布线工程（增补）合同书》，约定合同造价为x元，合同关于支付方式、违约责任等条款内容与前述《某大厦综合布线工程合同书》条款内容相同。

原告施工的综合布线工程于2007年1月20日竣工验收，开路电视系统工程于2007年1月26日竣工验收。

原、被告均确认，被告尚未支付的工程款金额为x.21元，其中综合布线工程合同未付款为x.06元、增补布线工程未付款为x元、开路电视工程未付款为x.15元。

根据原告提供的贷记凭证显示，被告最后一次付款的时间为2006年10月18日。

2010年8月3日，原告诉至法院，请求判如所请。

另查明，被告开发建设的某大厦房地产项目因被告欠案外人债务被上海市第二中级人民法院拍卖，并已由案外人上海某置业有限公司拍得。

在被告提供的拍卖资料中，其中“黄某区X街坊某丘土地（某路X号）上房地产在建工程及相应土地使用权拍卖特别规定”第9条内容为“拍卖标的所欠工程款项，由买受人一并承受并自行处理”。

诉讼中，原、被告就原告主张是否超过法定诉讼时效、原告是否存在非合同约定之原因的工期延误、被告有否签收过原告出具的被告未付款金额的发票一节存在争议。

本院认为，关于原告主张是否超过诉讼时效的争议，根据证人陈述，原告曾于2008年10月前后主张过，原告提供的另一份证据电话录音，虽不能直接证明通话的具体日期，但被告也没有证据推翻该份证据以及证明该通话日期排斥在诉讼时效之外，证人陈述的内容与通话行为、通话内容之间具有关联性，故本院据此认定，原告主张没有超过法定诉讼时效。关于原告是否存在非合同约定之原因的工期延误的争议，纵观整个合同履行过程，被告从未向原告提出其工期非合同约定之原因已经延误并主张违约责任，现被告提出该项主张，既与其履行行为不符，又无证据证明，本院依法不予支持。关于发票一节，原告主张被告已经签收其出具的发票，依据不足，但即使原告没有事先出具发票，也不构成被告拒付工程款的理由。关于被告是否仍应承担支付工程尾款（质保金）义务的争议，根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，被告主张的债务转移不符合法律规定的条件，被告作为合同相对方，对原告仍负有支付剩余工程款的义务。即使上海某置业有限公司存在承担被告所欠工程款项的承诺，该承诺也不能改变原告对被告享有的合同债权。故被告关于原告应向上海某置业有限公司主张工程尾款的主张，于法无据，本院依法不予支持。原告要求被告支付工程款的请求成立。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的请求，有约定从约定，本院应予支持，但鉴于原告在出具发票这一行为上存有瑕疵，故可适当免除被告部分违约责任，违约金的起算时间由本院酌情确定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百二十条的规定，判决如下：

一、被告上海某房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海某电子工程有限公司工程款人民币x.21元；

二、被告上海某房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海某电子工程有限公司上述工程款逾期付款的违约金（自2008年10月1日起算至本院指定的支付之日止，按日万分之三计，以不超过本金为限）；

三、原告上海某电子工程有限公司要求被告上海某房地产开发有限公司支付上述工程款自2008年3月3日起至2008年9月30日止的逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6486.67元，本案适用简易程序减半收取，计人民币3243.34元，由原告上海某电子工程有限公司负担人民币243.34元，由被告上海某房地产开发有限公司负担人民币3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员吴煜

书记员施雯