原告杜某某。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王某甲。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人韩某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人卢某某。

委托代理人刘晓野，北京市博天律师事务所律师。

委托代理人王某乙。

原告杜某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月11日作出的商评字［2009］第x号关于第x号“老三明发x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月15日受理后，依法组成合议庭，并依法通知卢某某作为本案第三人参加诉讼。2010年5月24日，本院依法公开开庭审理了本案。原告杜某某的委托代理人郭东科、王某甲，被告商标评审委员会的委托代理人韩某某，第三人卢某某的委托代理人刘晓野、王某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年1月11日，被告商标评审委员会作出第x号裁定认定：卢某某申请注册的第x号“老三明发x及图”商标（简称被异议商标）文字部分“老三明发”与杜某某已经注册的第x号“长利三明及图”商标（简称引证商标）文字部分“长利三明”的文字构成、含义、呼叫均差别较大，两商标的图形部分亦区别明显。被异议商标与引证商标同时在类似服务项目上使用能够相互区分，不致造成消费者的混淆，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所述的类似服务上的近似商标。因此，被异议商标的注册也不构成《商标法》第三十一条所述“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。而杜某某亦未就被异议商标侵犯了其《商标法》第三十一条所保护的在先权利进行举证，故被异议商标未违反前述条款的规定。此外，杜某某并未提交证据证明被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，即被异议商标未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。而且，被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良社会影响的效果，即未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

原告杜某某诉称：首先，引证商标为中文“长利三明”、字母“SM”及方框图形结合的组合商标，被异议商标为中文“老三明发”、拼音“x”、三个字母“S”及黑色方块图形组成的商标。两商标的中文都含有“三明”，都有“S”字母，都有图形化的“M”字母，都有方块图形，两商标具有众多相同的构成要素。从商标的中文部分来看，引证商标中文是由原告的名字“长利”加上“三明”组成；被异议商标的中文为“老三明发”，由于“老”及“发”使用在理发店等服务项目上显著性不强，因此，被异议商标的中文显著部分在于“三明”。而且，两商标中文的呼叫重点基本相同，中文部分也构成近似。从商标的字母部分而言，引证商标的字母部分为“S”及三个反向的“S”组成的“M”图形构成，而被异议商标的“S”字母造型与引证商标的流线与走向基本相同；更重要者，被异议商标的三个“S”构成一个“M”图形，与引证商标的“M”图形构成方式基本相同，只是“S”方向相反，因此，两商标的字母构成近似。从商标的整体观感来看，被异议商标与引证商标都采用字母在上、中文在下的构图方式，都具有相同的字母和图形元素，二者在设计风格、整体效果上极易让人以为是同一主体的系列商标，二者应认定为近似商标。其次，原告是辽阳市著名的美容美发行业企业家，其企业在当地、东北三省及全国都极具知名度，该企业与引证商标多次获得省市政府及相关行业的表彰，“三明”已经在辽阳当地的理发美容行业中成为原告引证商标的通行呼叫，“三明”具有在特定区域特定行业中的特定含义，显著性凸显其中。第三人与原告同处辽阳市，同属于美容美发行业，第三人明知原告引证商标的知名度仍恶意申请注册了与引证商标近似的被异议商标，使得相当一部分公众认为“老三明发”是原告的系列商标。辽阳市工商行政管理局白塔分局曾于2002年9月12日作出《关于辽阳市白塔区“老三明发”侵犯“长利三明”注册商标专用权的处罚决定》，认定被异议商标与引证商标构成近似，即两商标在市场中已经产生了实际上的混淆。第三，由于原告企业在当地和东北三省都极具知名度，原告企业“辽阳市白塔区长利三明发型设计中心”中“长利三明”作为原告商号的核心所在，被消费者和相关行业通称为“三明”，“三明”也是原告企业的简称。第三人明知道原告“三明”的知名度，其起初就曾使用“三明超级发廊”的名称。由于辽阳市使用“三明”字号的只有原告企业一家，顾客对原告企业甚为信赖，第三人的恶意摹仿行为使得相关公众以为第三人的发廊是原告的连锁店从而造成混淆、误认。原告曾向辽阳市工商行政管理局提出申请，辽阳市工商行政管理局发出了关于“长利三明”商标的通知，但是第三人没有改正。2000年7月，原告向当地的白塔区人民法院起诉第三人的侵权行为，该法院依法作出了判令第三人摘掉“三明”字样牌匾的判决。之后，第三人将其发廊改为“二明超级”，再改名为“老三明发”。在原告的再次投诉下，辽阳市工商行政管理局作出责令第三人的企业停止侵权行为，并立即变更已构成商标侵权的字号名称的行政处罚决定。综上，原告请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人卢某某述称：首先，“老三明发”是一个整体，应当从商标的整体角度来看，不应把其中的“三明”与“老”和“发”分开解读。引证商标与被异议商标的字母部分虽然都使用了字母“S”，但无论从构成方式还是字母方向上都不一样，普通消费者可以很容易辨认出来。因此，被异议商标与引证商标并不构成近似。其次，原告在起诉状中提到的辽阳市工商行政管理局白塔分局于2002年9月12日作出的《关于白塔区“老三明发”侵犯“长利三明”注册商标专用权的处罚决定》已经在2003年2月9日被当地白塔区人民法院（2003）白行初字第X号行政判决所撤销，该判决已经生效。综上，第三人请求人民法院维持第x号裁定。

本院经审理查明：

引证商标由文字“长利三明”及图形构成（详见附图），其申请日期为1998年9月7日，经核准注册并续展其专用权期限为2010年1月21日至2020年1月20日，核定使用于国际分类第42类理发店、美容美发店服务项目上，专用权人为本案原告杜某某。

引证商标

2002年4月26日，卢某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请，被异议商标由文字“老三明发”、汉语拼音“x”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第44类美容院、按摩、理发室等服务项目上。

被异议商标

被异议商标经商标局初步审定并公告在第876期《商标公告》上。在法定异议期限内，杜某某针对被异议商标向商标局提起商标异议。经审查，商标局于2007年11月12日作出（2007）商标异字第x号“‘老三明发x及图形’商标异议裁定”认为：被异议商标与杜某某在类似服务上在先注册的引证商标未构成近似；杜某某称卢某某恶意抢注其引证商标证据不足。因此，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。杜某某不服商标局作出的前述异议裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审。商标评审委员会经审查，于2010年1月11日作出第x号裁定。原告杜某某不服第x号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

庭审中，原告杜某某明确表示对于第x号裁定中关于《商标法》第四十一条第一款、第十条第一款第（八）项的相关认定不持异议，但其认为被告对于被异议商标侵犯其字号权的问题没有审查。

上述事实有经庭审质证的争议商标与引证商标档案、原告向被告提交的异议复审申请书、补充理由书及相关证据、第三人向被告提交的答辩书及相关证据、被告向原告与第三人发出的答辩通知书、证据交换通知书以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：

一、被告的评审程序是否合法

参照《商标评审规则》第十四条第（三）项的规定，商标评审请求书中应当有明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据。

经审查，原告向被告提交的商标异议复审申请书中虽然提到了被异议商标侵犯了其在先取得的合法权利的问题，但其在具体陈述该项理由时，明确其“在先取得的合法权利”指向的是其对已经注册的引证商标的专用权，而并未提到其企业名称权的问题。因此，被告对被异议商标是否侵犯原告的企业名称权不予审查并无不当。

二、被告认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的证据是否充分

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

本案中，被异议商标由中文“老三明发”、汉语拼音“x”与图形构成，其显著认读部分为中文“老三明发”，其中“发”字用在理发室、美容院等服务项目上缺乏显著性，“老”字易使相关消费者认为是修饰语，其显著识别部分为“三明”。而引证商标中的中文“长利三明”用于理发店等服务项目上具有较强的显著性，且在被异议商标申请日前在当地已有一定知名度。被异议商标申请注册人与引证商标所有人同处相同的地域，其理应知晓引证商标在当地已有一定知名度。所以，被异议商标与引证商标并存易使相关消费者认为服务项目的提供者之间具有某种关联，从而产生混淆误认。因此，被告认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标缺乏事实依据，本院不予支持。

在此基础上，被告应当重新对被异议商标与引证商标指定使用的服务是否构成类似以及被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形进行审查。

综上，第x号裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月十一日作出的商评字［2009］第x号关于第x号“老三明发x及图”商标异议复审裁定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对杜某某对第x号“老三明发x及图”商标提起的异议复审申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员司品华

人民陪审员李韵美

二○一○年九月十九日

书记员高晓旭