抗诉机关上海市人民检察院。

申诉人(一审被告、二审上诉人)浙江兴润建设有限公司。

被申诉人(一审原告、二审被上诉人)上海铁坊钢材销售有限公司。

原审被告浙江兴润建设有限公司嘉兴分公司。

申诉人浙江兴润建设有限公司(以下简称兴润公司)因与被申诉人上海铁坊钢材销售有限公司（以下简称铁坊公司）、原审被告浙江兴润建设有限公司嘉兴分公司（以下简称嘉兴分公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民四(商)终字第X号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2010年3月29日作出沪检民行抗字（2010）X号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年4月9日作出（2010）沪高民二（商）抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员高建华、代理检察员黄某出庭。兴润公司及嘉兴分公司的委托代理人陈国云、铁坊公司的委托代理人陈啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年1月26日，一审原告铁坊公司起诉至上海市杨浦区人民法院称，2006年10月13日，铁坊公司与一审被告下属海生宝项目部、佳利项目部签订《钢材销售合同》。嗣后，铁坊公司依约向被告指定地点送货并由被告指定人员签收，合计供货人民币1,970,447.45元（以下币种均同），但被告未支付货款。为此，铁坊公司停止供货并诉至法院，要求判令：兴润公司及嘉兴分公司共同支付货款1,970,447.45元及支付自迟延付款之日（2006年12月13日）起至实际清偿日止的违约金（按每日千分之三计算）。审理中，铁坊公司以案外人楼毅签收的钢材款884,240.34元另行起诉为由，变更诉讼请求为要求兴润公司及嘉兴分公司支付钢材款1,086,207.11元。兴润公司辩称，其未与铁坊公司签订《钢材销售合同》，亦未与铁坊公司发生钢材购销业务，海盐市佳美服饰工程项目、海生宝项目确实是该公司承接的工程，但佳美工程造价不过256万元，海生宝项目造价不过180万元，其不可能向铁坊公司购买如此大量的钢材。故不同意铁坊公司的诉讼请求。嘉兴分公司辩称，其同意兴润公司的意见，《钢材销售合同》上记载的“耿志华”非其员工，其从未授权耿志华向铁坊公司采购钢材，故不同意铁坊公司的诉请。

上海市杨浦区人民法院一审查明，2006年10月13日，案外人耿志华以嘉兴分公司的名义与铁坊公司签订《钢材销售合同》一份，该合同嘉兴分公司落款处除有耿志华的签名外，还加盖了“浙江兴润建设有限公司海生宝项目部专用章”和“浙江兴润建设有限公司佳利项目部专用章”，案外人楼毅在担保方一栏签名。该合同约定，嘉兴分公司因工程需要，自2006年10月13日至2007年4月12日止的6个月中不定时、多批次向铁坊公司采购钢材总量约叁千吨，工程名称为浙江海盐兴润建筑佳美服饰工程、佳利制衣工程、海生宝工程、工程地点为“浙江海盐”；嘉兴分公司指定“奚剑雄、孙建广、叶慧”作为其代表，可以以口头或书面形式向铁坊公司订货并签收送货单，嘉兴分公司对该代表上述行为均为认可；付款以批次作为单位，即2006年10月13日至10月27日所发材料款，应于2006年11月27日前全部结清，10月28日至11月12日所发的材料款，应于12月12日全部结清，(即以半个月作为供货批次，货款于该批供货之日起45天内结清所有货款)，以此类推直至货款全部结清为止；逾期支付的，嘉兴分公司应当每日按照未偿清金额的千分之三付给铁坊公司违约金；解决合同纠纷方式为双方协商不成则向上海市杨浦区人民法院起诉。合同签订后，铁坊公司依约送货。由“奚剑雄、孙建广、叶慧”签收送货单共11份，钢材货款金额合计为1,086,208.45元，由楼毅签收的送货单共4份，钢材货款合计为884,239.49元。嘉兴分公司未给付货款。一审审理过程中，铁坊公司提供了一份2006年7月20日的《授权委托书》以证明嘉兴分公司授权耿志华签订诉争合同，对此，兴润公司及嘉兴分公司认为，《授权委托书》上“兴润嘉兴分公司”的印章及郎旺葵的签名均系伪造。后一审法院根据铁坊公司的申请，委托司法鉴定科学技术研究所鉴定中心对《授权委托书》上的印章和签名与兴润公司、嘉兴分公司提供的印章和签名样本进行比较鉴定，该中心的鉴定结论为，《授权委托书》上“嘉兴分公司”的印章与样本出自同一枚印章，检材上“郎旺葵”签名出自郎旺葵书写笔迹。

上海市杨浦区人民法院一审认为，铁坊公司提供的《授权委托书》上不仅加盖了嘉兴分公司的公章，还有嘉兴分公司负责人郎旺葵的签名，故可认定该书证确系嘉兴分公司出具，该书证的形式证明力应予确认。根据《授权委托书》上记载内容，依一般生活经验，可以得出嘉兴分公司曾授权耿志华处理该分公司相关的工程承接及日常事务的结论。兴润公司、嘉兴分公司虽抗辩耿志华并无授权，签名、公章均属伪造，但均未提供足够的相反证据予以反证，故对铁坊公司主张的耿志华有权代理的事实予以采信。因耿志华系嘉兴分公司的代理人，故耿志华以嘉兴分公司名义与铁坊公司签订合同，应当对嘉兴分公司发生法律效力。嘉兴分公司不是独立法人，其产生的债权、债务归属于设立该分支机构的兴润公司。铁坊公司按约向诉争合同指定人员奚剑雄、孙建广、叶慧交付货物，兴润公司有义务支付相应货款，逾期支付的构成违约，应当承担继续履行和支付约定违约金的民事责任。因诉争合同约定有违约金条件，兴润公司未能按期支付货款，理应按该约定的违约金计算方法支付违约金。上海市杨浦区人民法院作出（2007）杨民二（商）初字第X号民事判决：一、兴润公司于判决生效之日起十日内给付铁坊公司钢材款1,086,207.11元；二、兴润公司于判决生效之日起十日内给付铁坊公司自2006年12月13日起至实际清偿日止的违约金(以上述第一项数额为本金、按每日千分之三计算)；三、驳回铁坊公司其余的诉讼请求。案件受理费20,587.24元，由铁坊公司负担8,605元，兴润公司负担11,982.24元；财产保全费11,270元、实支费5,000元，由铁坊公司负担6,691元，兴润公司负担9,579元，鉴定费2,000元，由兴润公司负担。

兴润公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉称，一、一审法院审理程序违法。一审法院在审理过程中未向曾为一审被告的楼毅送达传票，且未公告即径行开庭审理。一审法院要求铁坊公司提出鉴定申请不妥。在铁坊公司变更诉请时，未给兴润公司答辩期。本案因涉及刑事犯罪，故应当移送公安机关。二、一审法院认定事实不清，兴润公司与铁坊公司间不存在买卖合同关系，当然也不存在违约金问题。即使合同关系成立，违约金数额也过高。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。铁坊公司辩称，兴润公司所述原审法院程序问题不符合事实。铁坊公司提供的合同及授权委托书及另外的相关证据足以证明铁坊公司与兴润公司间的买卖关系。对于违约金的计算合同中有约定，应当根据合同约定处理。请求驳回上诉，维持原判。嘉兴分公司述称，本案是耿志华、楼毅与铁坊公司建立的买卖关系。嘉兴分公司从未与铁坊公司发生过买卖合同。本案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关。

上海市第二中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审审理过程中，兴润公司对铁坊公司提供的兴润公司与海盐海生宝制衣有限公司签订的海生宝项目承包协议书不持异议，在该协议书上耿志华作为兴润公司委托代理人签字。另外，兴润公司陈述，耿志华因承接工程事宜与嘉兴分公司进行过联系。

上海市第二中级人民法院二审认为，铁坊公司曾将楼毅作为一审被告一并提起诉讼，后在一审法院开庭审理前，铁坊公司又申请撤回对楼毅的起诉，故一审法院未传唤楼毅，径行开庭审理并无不当。一审中，一审法院并未要求铁坊公司对《授权委托书》提出鉴定申请，而是铁坊公司自行向法院提出书面鉴定申请，铁坊公司行使其合法享有的诉讼权利并无不妥。一审审理过程中，铁坊公司曾提出变更诉讼请求，一审法院对此也曾征询兴润公司的意见，兴润公司对此不持异议，亦未提出要求答辩期。兴润公司所述一审法院审理中存在程序违法问题缺乏依据。兴润公司、嘉兴分公司均认为其与铁坊公司不存在买卖合同关系，但根据铁坊公司提供的合同及《授权委托书》等证据均可证实耿志华作为嘉兴分公司代理人与铁坊公司订立合同的事实。在上述合同及《授权委托书》上都盖有“兴润公司海生宝项目部专用章”，兴润公司亦认可上述海生宝项目确为其承包的工程项目，况且耿志华也参与上述项目的承包过程。另外，兴润公司也认可耿志华曾因承接工程事宜与嘉兴分公司进行联系。因此铁坊公司主张耿志华有权代理的事实成立。因嘉兴分公司不具有法人资格，故耿志华以嘉兴分公司名义与铁坊公司订立的合同，由此产生的民事责任，应当由兴润公司承担。兴润公司、嘉兴分公司虽否认其与铁坊公司间的买卖合同关系，但未提供相应的证据加以反驳，故对其观点不予采信。铁坊公司已根据合同履行了供货义务，兴润公司应当根据合同支付货款，现拖欠不付已构成违约，应当承担支付货款及违约金的民事责任。兴润公司提出违约金数额过高，但因铁坊公司提出的违约金计算方法符合合同约定，故对兴润公司上述观点不予采信。关于兴润公司、嘉兴分公司提出将本案移送公安机关的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。上海市第二中级人民法院作出（2007）沪二中民四（商）终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,587.24元，由兴润公司负担。

上海市人民检察院抗诉认为，原审法院未根据兴润公司提出的请求减少违约金，判决其承担过高的违约金，适用法律错误。

本院再审过程中兴润公司及嘉兴分公司称，其没有拖欠货款的故意，原审按照日千分之三计算违约金过高，要求按照银行同期贷款利率计算违约金。其他意见同意检察机关抗诉意见。铁坊公司辩称，不同意抗诉意见，违约金的约定符合钢材买卖行业的标准，不存在过高的问题。

本院再审查明，一、二审查明的事实属实。

本院再审认为，本案的争议焦点为：合同约定的违约金是否过高以及如何调整。

违约金是当事人通过约定而预先确定，其主要目的在于弥补守约方的损失，同时兼具对违约方的惩罚作用。本案中合同双方虽经合意对违约金的计算标准作出了约定，但日千分之三确属过高，故应予调整。本院综合考虑铁坊公司的实际损失，合同履行的情况，以及兴润公司在本案中的过错程度等因素，酌情对双方约定的违约金调整为以日千分之一计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决如下：

一、撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民四（商）终字第X号民事判决；

二、维持上海市杨浦区人民法院（2007）杨民二（商）初字第X号民事判决第一、三项；

三、变更上海市杨浦区人民法院（2007）杨民二（商）初字第X号民事判决第二项“被告浙江兴润建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海铁坊钢材销售有限公司自2006年12月13日起至实际清偿日止的违约金（以上述第一项数额为本金、按每日千分之三计算）”为“被告浙江兴润建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海铁坊钢材销售有限公司自2006年12月13日起至实际清偿日止的违约金（以上述上海市杨浦区人民法院（2007）杨民二（商）初字第X号民事判决第一项确定的数额为本金、按每日千分之一计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原一审案件受理费、财产保全费、实支费、鉴定费，原二审案件受理费的负担均不变。

本判决为终审判决。

审判长蒋浩

审判员马晓峰

代理审判员惠波

书记员汤伟光