上诉人（原审被告）百汇公司（x）。

法定代表人x。

委托代理人戴建方，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人席春明，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某某。

委托代理人倪永明，上海市申光律师事务所律师。

上诉人百汇公司因委托合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经百汇公司委托的中国境内公民叶XX的介绍及百汇公司上海代表处的参与及联系，2006年10月25日，张某某、百汇公司签订协议一份，该协议载明：鉴于张某某要求在百汇公司处开设一个或更多的帐户，张某某可不时决定以现行汇率销售或购买某些货币，且张某某要求百汇公司为其维护一个或更多个帐户，以便进行外汇交易，百汇公司同意不时应张某某的要求及其自行决定，允许张某某在百汇公司处开设一个或多个帐户，接受和维护此等由姓名、数字或其他方式指定的帐户，并将执行张某某因外汇销售和购买而提供或授权的所有指令。张某某承认外汇交易投资的波动性非常高，对于所有或任何合约，尽管张某某可能已经或被视为已经得到百汇公司及其代理人或职员的建议，但张某某应被视为已根据其自己的判断自行承担风险并进行交易。所有指令应由张某某使用清晰、毫无含糊的语言向百汇公司提供，一旦提供，这些指令未经百汇公司的书面同意或确认不得解除或撤销。张某某承认外汇投资现货价格在各个机构间会有所不同，且每分钟都会发生变化，因而可能无法保证某项特定的交易被成功执行，即使交易价格是当时公布的价格。因此，张某某同意接受百汇公司不时向他提供的价格即系当时的最佳价格。百汇公司给张某某指定一个可识别的特定密码和帐号，客户保证严格保密密码，并对任何的密码泄漏负完全责任。如果双方发生争议或分歧，张某某接受且同意百汇公司的交易记录复印件在任何法院或仲裁法庭均可接纳，无需另外的交易记录证据。双方另就交易、结算分配、费用及违约等方面作出约定。

原审法院另查明，张某某分别于2006年10月25日、11月9日共汇入百汇公司帐户30,000美元。此后，百汇公司曾支付张某某3,000美元。双方因故终止委托关系后，百汇公司仅返还张某某6,929.66美元，其余20,070.34美元迄今未还。现双方均确认本案系争20,070.34美元系外汇买卖交易中实际产生的损失。

原审法院认为：本案系涉外委托合同纠纷，百汇公司作为受托人，其住所地在美国，根据最密切联系原则，本案应适用美国法律，但由于双方当事人间委托外汇交易的行为违法了我国外汇管理制度中的强制性规定，适用美国法律将损害我国国家利益，故本案纠纷的处理应直接适用中华人民共和国法律。

原审法院认为，中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。由此可见，张某某作为中国境内公民，其委托境外机构买卖外汇的行为违反了中国现行外汇管理制度。因双方间委托外汇买卖的交易行为严重扰乱了我国市场经济管理秩序，损害了我国国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款之规定，双方于2006年10月25日签订的协议应依法认定无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，当事人因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应根据过错大小各自承担相应的责任。本案中，双方违反中国外汇管理制度签订并履行了系争协议，双方对该协议无效所产生的法律后果均负有一定的过错责任。至于过错责任的大小，原审法院认为，百汇公司作为境外机构，其委托中国境内公民叶XX介绍外汇交易客户的行为系引发本案纠纷的起因，而在诉争外汇交易委托业务中，百汇公司上海代表处又违反中国现行外汇管理制度的禁止性规定，积极参与并促使了系争协议的签订及履行，故百汇公司对本案纠纷的产生应承担主要过错责任，张某某则承担次要过错责任。鉴于此，原审法院就张某某主张的20,070.34美元的损失认定由张某某承担20％，即4,014.068美元，由百汇公司承担80％，即16,056.272美元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第五十八条之规定，判决如下：一、张某某和百汇公司于2006年10月25日签订的协议无效；二、百汇公司于判决生效之日起十日内偿付张某某16,056.272美元。

百汇公司不服原判，上诉认为：开户协议有效。即使协议无效，原判判令百汇公司承担80％的责任与事实不符。据此，请求本院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。

张某某答辩认为：系争协议违反了我国强制性的法律规定。百汇公司的业务员怂恿张某某投资，张某某是基于百汇公司的怂恿才签订了协议。百汇公司的行为严重侵害了我国公民的合法权益，应由百汇公司全额返还收取的全部资金。据此，请求本院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明，原判查明事实清楚，应予确认。

本院认为：中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。张某某作为中国境内公民，其委托境外机构买卖外汇的行为违反了中国现行外汇管理制度。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款之规定，由于张某某、百汇公司于2006年10月25日签订的协议扰乱了我国外汇管理制度，损害了我国国家利益，原判据此依法认定该协议无效并无不当。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，当事人因无效合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应根据过错大小各自承担相应的责任。根据现有证据证明，百汇公司作为境外机构，其委托中国境内公民叶XX介绍外汇交易客户的行为系引发本案纠纷的起因。而且，百汇公司上海代表处又违反中国现行外汇管理制度的禁止性规定，积极参与并促成了系争协议的签订及履行，故百汇公司对本案纠纷的产生应承担主要过错责任。原判据此判令百汇公司承担80％的责任并无不当。

综上，原判查明事实清楚，适用法律正确。百汇公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3,301元，由上诉人百汇公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐川

审判员范倩

代理审判员 剿e

书记员罗罡