原告陈某，女，汉族，住（略）。

委托代理人张某，上海某律师事务所律师。

被告汤某，男，汉族，住（略）。

委托代理人尤某，上海市甲律师事务所律师。

原告陈某诉被告汤某挂靠经营合同纠纷一案中，本院于2008年12月8日受理后，由审判员孙禄君独任审判，于2008年12月22日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人张某，被告及委托代理人尤某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告于2007年6月29日签订承包经营合同，约定原告将上海市X街X号、X号底层的场所交给被告经营管理，并借用原告的营业执照经营，每年承包费用为17万元，并约定如被告逾期支付承包费累计超过30天的，原告有权提出终止或解除合同，并要求被告支付全年承包费5％的违约金。而被告应于2007年11月30日支付的承包费，实际到2008年1月16日才支付，被告应于2008年5月30日支付的承包费实际到2008年5月31日支付，应于2008年11月30日支付的承包费至今未付，其数次逾期已累计超过30天，严重违反合同约定。故原告诉至法院，要求法院判令：1、解除原、被告签订的承包经营合同；2、被告向原告支付违约金17,000元；3、被告支付自2008年5月至12月的物业费合计800元。

被告辩称：被告没有违约行为，对债务的履行，原告有接受的义务，被告发出付款的请求，但原告没有受领，相反却是原告存在受领延迟的行为，故被告不存在违约行为。对于原告要求被告支付物业费的诉请，在合同中并没有约定，但被告同意支付物业费800元。本案所涉合同是租赁合同，原告只是定期收取一定租金，故本案所涉合同是以承包经营为名的租赁合同。

原告提供证据及被告质证意见如下:

1、承包经营合同1份，证明2007年6月29日双方签订了承包经营合同；

被告对合同的真实性没有异议，但其中并没有约定付款的方式，合同中也没有原告的联系方式，这是造成被告无法履行的根本原因。

2、收据存根2份，证明本应于2007年11月30日支付的承包费被告于2008年1月支付，应于2008年5月30日支付的承包费被告于5月31日才支付，11月的承包费被告至今没有支付；

被告对真实性没有异议，但收据上的时间可以说明被告都是提前支付经营费的，而非延期支付。

3、营业执照一份，证明被告以此份营业执照开办手机店；

被告对真实性没有异议，但这份营业执照上的经营者也并非原告本人。

4、收据存根1份，证明被告之前曾向原告支付过物业费，从合同开始的2007年8月支付至2008年4月。

被告对真实性没有异议，但合同中并没有约定应由被告支付，是原告要求被告支付，被告才支付的，且被告也没有事实上与法律上支付物业费的义务。

被告提供证据及原告质证意见如下：

1、结算单、收据各1份，证明被告租赁后的装修费用为10万余元，从被告自己装修可以说明本案所涉合同是租赁合同；

原告无法认可其真实性，且相关证人也没有出庭作证。另在合同中约定若被告要进行装修需征得原告同意，但被告并没有征得原告同意。

2、手机短信1份，证明2008年12月3日被告曾经向原告告知要求其来领取相关费用，说明是原告拒绝领受债权因而引起本案；

被告是在收到原告的律师函后才发出的短消息，当时被告已经违约了，因为该笔款应在2008年11月30日支付，被告至今未付。

经本院审理查明：2007年6月29日，原、被告签订承包经营合同，合同约定原告将上海市X街X号、X号底层约计120平方米房屋交给被告经营管理，并借用原告提供的“上海市某店”的营业执照经营；承包经营期限从2007年7月18日至2011年5月17日止；每年承包费用为17万元，分别于2007年7月18日、2007年11月30日、2008年5月20日、2008年11月30日、2009年5月30日、2009年11月30日、2010年5月30日、2010年11月30日各支付承包费用8.5万元；经营期间所产生的水、电、煤气、通讯等一切费用及经营亏损，由被告承担；并约定如被告逾期支付承包费累计超过30天的，原告有权提出终止或解除合同，并要求被告支付全年承包费5％的违约金。

合同签订当日被告交付承包费8.5万元，被告于2008年1月16日支付原告承包费8.5万元（按约定应于2007年11月30日交付，被告延迟交付46天），2008年5月31日支付原告承包费8.5万元（按约定应于2008年5月30日交付，被告延迟交付1天），按合同约定被告应于2008年11月30日交付的承包费8.5万元，被告至今未付。

本院认为：原、被告签订的承包经营合同系当事人真实意思表示，也不违反法律法规，故合法有效。被告认为双方系以承包为名实为租赁合同的辩称意见，本院认为，原、被告签订的合同内容是被告租赁原告的房屋并利用原告提供的“上海市某店”的个体工商户营业执照开展营业活动，被告定期向原告交纳承包费，故双方的合同性质应为承包经营合同。被告除在签订合同之时如期交付了承包费，被告第二期及第三期均逾期支付承包费，已累计超过30天，按合同约定，原告有权提出解除合同，故原告以被告逾期支付承包费为由要求解除双方签订的承包经营合同的诉讼请求，本院予以支持。合同约定若被告逾期支付承包费应向原告支付全年承包费5％的违约金，合同也约定因逾期支付承包费超过30天的，原告有权提出终止或解除合同，并要求被告支付全年承包费5％的违约金，故原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持，但违约金的金额应以年承包费的5％计算。原告认为合同约定每次逾期都应支付全年承包费的5％的违约金，故被告应支付原告两次逾期违约金的观点，不符合双方订立违约金条款的本意，故本院不予采信。被告认为其未能按期交付承包费，系因原告存在受领延迟的行为，故被告不存在违约行为的辩称意见，本院认为在原、被告对履行地点未进行明确约定时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，故本案被告应在原告所在地交付承包费给原告，而原、被告的经营地点系楼上楼下，被告完全可以向原告履行交付承包费的义务，被告所称原告受领延迟无证据证实，本院不予采信。原告要求被告支付物业费的诉讼请求，被告没有异议，故本院予以支持。综上，依据《中人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条的规定判决如下：

一、解除原告陈某与被告汤某于2007年6月29日签订的承包经营合同；

二、被告汤某于本判决生效之日起十日内支付原告陈某违约金8,500元；

三、被告汤某于本判决生效之日起十日内支付原告陈某物业费800元。

如果被告汤某未按本判决指定的期间履行返还金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费245元，减半收取122.50元，由原告陈某负担97.50元（已付），被告汤某负担25元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员孙禄君

书记员施朗