原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某某，曾用名谢X，男，X年X月X日出生。因涉嫌挪用资金犯罪，于2009年12月4日被南阳市公安局直属分局刑事拘留，2010年1月8日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。现押南阳市第一看守所。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人谢某某犯挪用资金罪一案，于二○一○年五月十二日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2007年1月23日，谢某某伙同王××（已判刑）挪用南阳市福发石油化工有限责任公司60万元，用于个人购买唐河天乙加油站。2009年12月23日，南阳市公安局直属分局将该60万元赃款追回。2009年12月29日，南阳市公安局将60万元返还给南阳市福发公司。

原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的被告人谢某某的供述，证人林××、朱××、郑××、王××、冯××、刘××等人的证言，书证定向收购协议、定向收购补充协议、转让协议书、公证书、民事调解书等证据在卷证实。

依据以上事实和证据，原判认为，被告人谢某某利用职务之便，伙同他人，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。在本案中，被告人谢某某认罪，涉案款已被追退，损失已被减少到了最低限度，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告人谢某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。

上诉人（原审被告人）谢某某的主要上诉理由：作为福发公司执行董事和总经理，上诉人代表公司收购天乙加油站，是履行职务的正当行为，不存在挪用单位资金的主观故意，上诉人是无罪的。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致。

另查明，谢某某之妻王××因犯挪用资金罪、职务侵占罪，现被羁押，家中有幼子两个无人照料。在二审期间，谢某某能够认罪悔罪。

证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查明属实，本院予以确认。上诉人（原审被告人）谢某某实施挪用资金犯罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，上诉人（原审被告人）谢某某伙同他人，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于谢某某“作为福发公司执行董事和总经理，上诉人代表公司收购天乙加油站，是履行职务的正当行为，不存在挪用单位资金的主观故意，上诉人是无罪的。”之上诉理由，经查，谢某某在未能与其他股东协商一致的情况下，执意收购天乙加油站，并假借他人的名义签订收购合同，擅自将公司的款项直接用于收购，各种事实和迹象明显地表现为谢某某的个人行为。收购或建设加油站确为福发公司的主要业务，而作为公司的其他股东均不知情，谢某某的行为有悖股东协议中公司事务全体同意的原则性规定，其转款行为不能认为属于履行职务，应为挪用资金，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于谢某某所挪用的60万元赃款已全部追退，未给公司造成实际损失，且在二审审理期间谢某某能够认识到其行为的违法性，真诚地认罪悔过，其妻王××因涉嫌犯罪亦被羁押，家中两子无人照料，本着人道主义精神考虑，对谢某某适用缓刑确实不致再危害社会，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决的定罪部分。

二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）谢某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

本判决为终审判决。

审判长徐建淮

审判员王晓峰

审判员马景琦

二○一○年八月十七日

书记员张贺