最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六五二六號
上訴人甲○○
樓
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年
十二月二十日第二審判決（九十四年度上易字第八一三號，起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六四０六號），提起上訴，本
院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○為創科國際有限公司（下稱創科公司）之負
責人，明知創科公司登記之營業項目，並未包括提供客戶從事外幣保證金
交易之諮詢顧問服務，且創科公司亦未經財政部證券暨期貨管理委員會（
下稱證期會）許可發給許可證照，依法不得經營期貨顧問事業，竟與鄧偉
明（未據起訴）基於共同未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自
民國九十一年二月間起，在創科公司位於桃園縣中壢市○○路四０號十五
樓及十二樓之五辦公處所，設置交易室及分析室數間，且在各交易室及分
析室內裝置可供下單操作外幣保證金交易之電腦設備、轉接電話及可提供
傳輸外幣交易之即時報價資訊後，即由鄧偉明擔任外匯部之主管，並聘僱
不知情之香港男子，臺灣男子、女子各一名擔任分析師，負責為客戶提供
外匯市場走勢之分析研判及操作技巧之諮詢。上訴人與鄧偉明除對外招攬
不特定之客戶外，並在報紙上刊登延聘行政助理之廣告，以此為由陸續聘
僱羅明珠、林某、鍾美珍、鍾梅禎、江碧玲、姜運田等人後，先由鄧偉
明及前述分析師擔任講師，授課教導匯市之意義、內容及交易技巧，並提
供匯市走勢之分析研判及國際重大財金事件對於匯市走勢之影響資料，交
由新進員工模擬、分析及演練，待該等員工對於匯市及此類型之交易有初
步之認識並產生興趣之後，再介紹上述客戶、員工與設於澳門之「巴士奇
資金管理有限公司BARCLAISASSETMANAGEMENTLTD」（下稱巴士奇公司
）簽訂外匯現貨交易契約，約定羅明珠等人於繳匯一定之外幣至香港匯豐
銀行之巴士奇公司帳戶後，即可自行或在創科公司內，透過巴士奇公司下
單操作外幣保證金交易（單位以口計算，每一口保證金為美金一千元，而
可供實際交易之金額則為保證金之數倍金額）。客戶於下單當日得要求平
倉或留倉，並依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算
差額。而創科公司復於每日提供外匯走勢分析研判，以及國際重大財金事
件對於匯市可能發生之影響等相關整理資料，以便客戶及員工在讀取上開
資料後更有下單交易之興趣與信心；又客戶對於匯市將來之走勢及重大財
金新聞對於匯市行情之影響有疑問時，亦可隨時詢問鄧偉明或其他分析師
。而創科公司則從各該客戶透過巴士奇公司下單進行交易所付給該公司之
手續費中，抽取一定之金額作為提供上述各項顧問服務予客戶之報酬。嗣
於九十二年五月七日經法務部調查局桃園縣調查站據報查獲等情。因而維
持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑，駁回上
訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法
警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特
別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六
日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第
一百五十九條之二亦分別定有明文。原判決採用證人姜運田、江碧玲於警
詢之證言，認定上訴人與鄧偉明共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業之
事實（見原判決第五頁）。惟原判決未說明上揭證人於審判外之陳述，何
以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，尚有理由不備之違法。（二
）、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調
查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎
。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即
有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人與鄧偉明
就本件未經許可，擅自經營期貨顧問事業之犯行，有犯意聯絡及行為分擔
，然為上訴人所否認，一再辯以：對於員工之行為均不知情，都是鄧偉明
自行負責云云，並請求傳訊鄧偉明到庭究明（見原審卷第二十六、六十七
、八十頁）。而鄧偉明因另涉犯違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法
院檢察署八十九年度偵字第一一一二０號案提起公訴在案，有起訴書影本
在卷可稽（見原審卷第五十至五十五頁），原審雖曾傳訊該證人，然並未
到案，共同被告鄧偉明之供述攸關上訴人犯罪成立與否，自有再傳訊之必
要。（三）、上訴人辯稱依卷附查扣之每日外匯交易價四份、國際外匯市
場簡介一冊及外匯交易計算式一份等，及證人羅明珠、林某於第一審所
證，可證明本件係外幣現貨交易，上訴人縱有犯罪，亦與期貨交易法第一
百十二條第五款無關云云。原審未就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項
與證據，於判決理由內加以論列，自屬於法有違。以上或係上訴意旨所指
摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
法官宋祺
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三日
