原告（反诉被告）商丘鑫隆汽车销售服务有限公司。
法定代表人张某某，职务：总经理
委托代理人王金号，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）河南日钢天宇钢构工程有限公司。
法定代表人薛某，职务：董事长。
委托代理人尤超杰，该公司法律顾问。
原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司与被告河南日钢天宇钢构工程有限公司及被告河南日钢天宇钢构工程有限公司反诉原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2006年9月29日诉至本院，同年11月1日被告提出反诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2007年4月16日本院作出一审判决。宣判后，被告不服，提出上诉。同年9月14日，商丘市中级人民法院以（2007）商民终字第X号裁定发还重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王金号，被告委托代理人尤超杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年5月25日，原告与广州本田汽车有限公司签订了建立广州本田汽车特约销售服务店协议，协议约定原告应在2006年10月15日前建立该特约销售服务店并通过广州本田汽车有限公司验收，如不能在2006年10月15日前建立或通过验收，广州本田汽车有限公司将终止协议，原告也将不能成为广州本田汽车有限公司的特约销售服务店。2006年6月16日，原、被告签订了一份钢构彩板工程承揽合同，双方对工程质量、工期、工程价款等相关事项进行了详细约定。当日，原告即按合同约定向被告支付了合同总价10%的预付款，并为被告进场施工做了积极的筹备工作。2006年7月15日，原告向被告发出《关于贵公司进驻施工现场通知函》，告知被告已具备施工条件，可以进场施工，被告在7月16日回函表示7月20日前进场。然而，被告直到7月23日才进场进行施工，无故拖延工期3天。被告开始施工后，原告发现被告使用的原材料、标准件、构件等与合同约定不符，并没有按合同约定提供产品的质量合格证。由于施工人数少，原材料供应不足，工程进度缓慢。原告发现这些问题后，要求被告委派的工程师夏东云签字确认，却遭拒绝。期间，原告通过各种方式，多次要求被告进行修理、返工、更换有问题的原材料、加快施工等，被告均置之不理，直到9月24日，工程仍不能完工。此后，被告以原告未按约定支付工程进度款为由，拒绝继续施工。根据当时的施工进程，即使继续施工，在10月15日前也无法完成全部工程并通过广州本田汽车有限公司验收，这将给原告造成重大经济损失。
综上，由于被告在施工中严重违约，双方合同目的已不能达到。故根据法律规定，请求法院判令：1、解除原、被告签订的钢构彩板工程承揽合同。2、被告返还原告已支付的工程款x元。3、被告向原告支付违约金x元。
被告答辩并反诉称：2006年6月16日，原、被告签订了一份钢构彩板工程承揽合同。合同签订后，被告于2007年7月23日进场施工，同时按双方约定将工程所用的钢结构及彩板等发往工地。按合同约定，钢柱、钢条进场并安装完毕，原告应支付第二笔工程进度款x元，被告于8月15日已将钢柱、钢条安装完毕，原告却迟迟不支付工程进度款。另外，被告提供的彩板于8月18日已大部分进场，根据合同约定，屋面彩板及墙面板进场三日内原告再支付工程进度款x元，而原告至今没有支付。原告未按约定支付工程进度款而影响施工，属违约，应当向被告支付合同总价款10%的违约金。
综上，被告同意解除与原告签订的钢构彩板工程承揽合同。因原告先违约，请求法院驳回原告的其他诉讼请求，并判令原告向被告支付工程款x元，并给付违约金x元。
根据原、被告的诉辩意见及商丘市中级人民法院发还意见，本案争议的焦点是：1、被告河南日钢天宇钢构工程有限公司实际完成的工程量价值。2、造成合同工期延长的原因是被告未按时进入工地施工还是由于原告未按合同约定支付进度款。
对本院归纳的争议焦点,原、被告均无异议。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交的证据材料有：1、2006年6月16日原、被告签订钢构彩板工程承揽合同一份，证明原、被告存在合同关系，并对工程用料、工序、工程款的支付、工期、违约责任进行了详细约定。2、原告制作的《关于贵公司进驻施工现场通知函》及被告回函各一份，证明被告同意于2006年7月20日进场施工。3、被告于2006年9月18日致原告的《工作联系函》一份。4、2006年9月24日原告致被告的《通知》一份。以上两份证据证明被告未按约定施工，经双方协商，仍处停工状态。5、原告于2006年5月22日与广州本田汽车有限公司签订的《建立广州本田汽车特约销售服务店》意向书一份。证明若被告不能按合同约定按时、保质地进行施工，将给原告造成巨大经济损失。6、2006年6月18日河南兴建工程监理咨询有限公司委托书一份，证明工程实行监理制，被告未按合同约定使用钢柱、钢梁应得到监理公司的确认。7、证人南运兴、张红涛出庭证明，被告于2006年7月23日进入工地施工，推迟三天。因工程进度缓慢，被告于2006年8月21日才完成钢柱、钢梁的吊装，且钢柱、钢梁的质量不符合合同约定。被告发到工地的部分屋面彩钢板和墙体板村在严重质量问题，没有使用，也未签收。2006年10月2日原告另聘他人施工，2006年10月18日工程施工完毕。8、商丘市睢阳区公证处于2006年10月8日制作的（2006）商睢证民字第X号《公证书》一份。证明因被告的原因拖延工期40天，致使原告合同目的不能实现。为减少原告的经济损失，在公证人员见证下，于2006年9月28日下午在被告公司所在地向被告送达了《解除合同通知书》，解除了原、被告签订的承揽合同。因被告严重的违约行为，被告应按合同的约定支付违约金x元。9、被告于2006年6月16日、8月22日出具的收款收据各一张，被告方工作人员于同年8月16日出具的借款借条一张。证明原告已按合同约定支付了工程进度款x元。据此，原告认为其主张的诉讼请求成立。
为支持其答辩及反诉理由，被告向本院提交的证据材料有：1、2006年8月16日被告制作的致原告工作函一份。证明原告未按合同约定支付第二笔工程款。2、被告于2006年9月18日、9月20日、9月22日制作的致原告工作函各一份。证明原告未及时给付第三笔工程进度款。3、2006年9月26日被告制作的致原告工作函一份。证明依据工程预算，原告尚欠工程款x元。4、2006年9月30日被告制作的致原告《关于解除合同通知书的回函》一份。证明原告先行违约。5、发货清单33份，产品检验报告及产品质量保证书、证明书41页。证明被告发往工地的材料均为合格产品。6、被告于2006年12月11日制作的《建筑安装工程结算书》一份。证明工程总造价为x.61元。7、依据被告的申请，本院委托商丘市价格认证中心对主钢构造价进行评估，该中心于2007年3月28日作出的商价证鉴（2007）第X号《关于对商丘鑫隆汽车销售服务有限公司的广州本田汽车4S店已完工的主钢构造价的价格鉴定结论书》。结论为，主钢构造价x元。8、河南省万佳价格鉴定评估有限公司对被告所做彩板工程量价值评估书一份，结论为：彩板工程量评估值为x元。据此，被告认为其答辩及反诉理由成立。
经庭审质证，被告对原告提交证据1、2、3、4、5、6、8、9的真实性无异议，但认为被告推迟三天进场施工不属根本违约，而是原告未按时支付工程进度款的违约行为造成工程延期。对证据7中两位证人证言认为，证人与原告存在利害关系，其证言内容不真实。
原告对被告提交的证据1、2、4有异议，认为除2006年9月18日被告制作的工作函原告收到以外，其余原告均没有收到，况且从被告于2006年9月20日制作的工作函中可以看出，被告对工程施工中的违约行为持自认的态度。对被告提交的证据3有异议，认为被告单方制作的预算书原告没有签字认可，且预算书中据以计算的钢柱和钢梁与实际安装的不符，且被告只往工地运送了少量的彩钢板和墙体板，并存在严重的质量问题，至工程上也未使用，故原告根本不欠被告的工程款。对被告提交的证据5有异议，认为发货清单属被告单方制作，没有得到原告的签字确认，被告提交的产品检验报告及产品质量保证书、证明书恰能证明，被告使用的材料不符合合同的约定。对被告提交的证据6有异议，认为被告提交的《建筑安装工程结算书》是被告单方制作，原告不予认可。对被告提交的证据7、8，原告无异议。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关民事法律规定，对双方均无异议的原告所举证据1、2、3、4、5、6、8、9，被告举证据7、8及2中2006年9月18日被告制作的工作函，本院予以采信。原告所举证据7虽是证人证言，但能够相互印证，可以作为本案的有效证据使用。被告所举证据1、3、4及2中2006年9月20日、9月22日制作的致原告工作函，无其他证据佐证原告已收到的事实，故不能作为本案的定案依据。被告所举证据5、6系被告单方证据，未经原告确认，本院不予采信。
根据上述有效证据及当事人的自认，本院确认以下案件事实：2006年5月22日原告与广州本田汽车有限公司签订《建立广州本田汽车特约销售服务店》意向书，依据该意向书的要求，原、被告于2006年6月16日签订了《钢构彩板工程承揽合同》，由被告承揽加工建设位于商丘市X路X路北的广州本田商丘鑫隆4S店。承揽合同主要约定：1、钢柱、钢梁使用Q345安钢材质，钢柱、钢梁除锈工序为：一遍红丹防锈漆，二遍灰色防锈漆，三遍白色面漆。对其他材料也做了约定。2、工期为30天。3、工程造价为x元，合同签订后三日原告预付合同总造价10%的工程款。主钢构包括钢柱、钢梁吊装完毕，原告支付合同总造价35%的工程款，工程验收合格后支付合同总造价17%的工程款，其余3%为质保金。4、工程质量达到国家相关规范合格标准，并达到广州本田汽车有限公司验收标准。对材料的改变必须经原告方同意并发出正式书面通知后方可使用。5、逾期交工，每超一天按每天5000元支付违约金。6、工程实行监理制，由监理公司派监理人员进驻工地。合同签订当日，原告按合同总价的10%支付给被告预付款x元。2006年7月23日被告推迟三日进入工地施工。施工过程中，部分材料被告未按合同的约定使用，也未按合同约定的工序进行除锈上漆。2006年8月21日主钢构的钢柱、钢梁吊装完毕。2006年9月4日兴建监理公司发出确认书，要求被告在施工中使用的25个钢柱、20条钢梁不符合合同约定进行确认，被告工地代表拒绝签字。2006年9月24日被告方施工人员撤离工地，当日原告向其发出通知，要求被告于同年9月25日复工，被告没有复工。2006年9月28日在公证人员的见证下，在被告公司所在地原告向其送达了《解除合同通知书》，至解除合同之日，工程延期40天。
本院认为，原、被告签订的《钢构彩板工程承揽合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。本案中，对于是由哪方违约引起的工期延长，双方争议较大，而主钢构的完工时间又是该问题的焦点。对此被告认为，主钢构是在2006年8月15日完工的，原告认为主钢构是在2006年8月21日完工的。本院认为，主钢构的完工时间系双方合同履行的重大事项，一般应以双方共同签字认可的文件或工程进度文书进行确认。但庭审中双方均未提供此类证据，根据谁主张，谁举证据的原则，应由双方各自举证证明。为此，被告提供了2006年8月16日被告向原告催要第二进度款的函，原告向本院提供了时任当时工程监理的南运兴及原告驻工地代表张红涛的证言及2006年8月22日付第二进度款x元的凭证。对上述证据，本院认为，2006年8月16日被告向原告催要第二进度款的函载明：“……按合同约定我公司把钢柱、钢梁、吊车梁进场并安装完毕后，贵方应支付第二笔工程进度款x元，但贵方迟迟未付。……”根据被告在庭审中的自述，主钢构于2006年8月15日完工（原一审自述为2006年8月5日完工），被告于次日发函催款即称“迟迟未付”，显然不符合一般时间逻辑。而根据双方所签合同第五条第二款规定，“如遇下列情况之一，经监理工程师或发包现场代表签证后，工期顺延：……5、未按合同规定拨付定金款、工程进度款而影响施工，从应付款之日起，以收到款实际收付的时间止，工期作相应顺延。……”第三款规定，“承包方在以上情况发生后的5天内，就延误的内容向发包方代表提出书面报告，发包方代表收到报告后应予签收并在5天内予以答复，发包方在5日内不予以签收的，承包方即可视为报告内容和延期要求均被确认。”可以确认，被告若主张原告延付工程进度款，并造成工期延长和违约应当向法庭证明：1、原告有未付工程进度款而影响施工之事实。2、该情况经监理工程师或发包现场代表签证后，工期顺延。3、被告应当就延误的内容向发包方代表提出书面报告，发包方代表收到或拒收该报告。但庭审中，被告虽然提供了一份2006年8月16日向原告催要第二进度款的函，但该函所反映的情况并没有得到监理工程师或发包现场代表的签证。并且，被告所发之函，原告称其并未收到，被告也没有其他证据证明原告确实收到了该函或收到了该函拒绝签字。综上，被告以该函证明主钢构于2006年8月15日完工、原告没有按合同约定支付进度工程款进而致使工期顺延及原告违约的事实，明显证据不足，被告据此要求原告向其支付违约金的反诉请求，本院不予以支持。
原告提供的证人系原告派驻工地代表张红涛和监理公司监理工程师南运兴，虽然张红涛与原告存在一定的利害关系但其与监理公司监理工程师南运兴的证言可以相互印证，在没有原、被告双方共同签字认可的文件或工程进度文书的情况下，结合x元的付款时间，推断出主钢构于2006年8月21日完工符合一般常理及合同中关于给付第二进度款的约定。故对原告提出的主钢构是在2006年8月21日完工的观点，本院予以采纳。
综上，被告未按约定的期限进场施工，且在施工过程中部分材料未按合同的约定使用，也未按合同约定的工序进行施工，造成工期延长40天，被告的行为违反了双方关于工期30天的约定，是一种违约行为，根据双方合同的约定，被告应当向原告支付违约金。故原告要求被告支付违约金的理由正当，本院予以支持。对于违约金的具体数额，本院认为，根据双方对违约金每天5000元的约定，被告逾期40天为x元。但综合本案中被告已完成大部分的工程及原告没有提供具体损失数额的事实，该x元的违约金于本案而言明显过高，被告请求减少，理由合理，本院予以采纳，酌定违约金x元为宜。
被告在承揽建设的广州本田4S店的过程中，虽然使用的部分材料不符合合同约定，但确已完成大部分的工程，且该4S店已投入使用，原告应支付给被告相应的价款，该价款应按评估部门作出的已完工主钢构及彩工程量价值x元给付。原告已支付给被告x元，还应支付x元。故，原告要求被告返还已支付的全部工程款x元的理由不当，本院不予支持，被告反诉请求判令原告支付下余工程款x元理由亦不能成立。施工过程中，双方多次因材料、施工进度等问题进行协商，致使被告施工人员于2006年9月24日离开工地，经协商仍不复工，合同无法继续履行，原、被告同意解除承揽合同，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司向被告河南日钢天宇钢构工程有限公司支付工程款x元。
二、被告河南日钢天宇钢构工程有限公司向原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司支付违约金x元。
以上一、二项折抵后，被告河南日钢天宇钢构工程有限公司还应向原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司支付x元，于判决生效之日起十日内支付完毕。
三、驳回原告商丘鑫隆汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告河南日钢天宇钢构工程有限公司的反诉请求。
一审受理费x元，其他费用3900元，原告负担x元，被告负担2000元；反诉费x元，其他费用3600元，由被告负担；评估费x元，原告负担x元，被告负担1000元。二审案件受理费x元，由原告负担x元，被告负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长王伟
审判员韩明
审判员黄某培
二○一○年四月二十六日
书记员王颖
