原公诉机关醴陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，户籍所在地（略）；现租住（略）；因犯盗窃罪、诈骗罪、伪造公文、证件、印章罪于1987年9月22日被原株洲市东区人民法院判处有期徒刑七年；因犯重婚罪、诈骗罪，1995年被攸县人民法院判处有期徒刑十年六个月，2001年12月因减刑释放；又因涉嫌犯诈骗罪，2010年2月2日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
醴陵市人民法院审理醴陵市人民检察院指控被告人何某某犯诈骗罪一案，于2010年7月19日作出(2010)醴刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何某某利用捡到的醴陵市机构编制委员会办公室制作的常用电话本上的信息，于2009年8月至2009年1月间，采取发送短信息、打电话的方式，谎称自己是中共醴陵市委书记谢清纯的爱人的朋友，以帮忙解决工作岗位、职务提拔等事项，先后发短信或打电话给醴陵市在职公务员刘某乙、刘某丁、徐某、宋某某、姚某戊等人。其中在打电话或短信中，要醴陵市X组书记刘某乙汇款5万元、醴陵市X镇长刘某丁汇款3万元、醴陵市X镇办公室主任徐某汇款2万元到何某某事先以莫美华的名字开设的帐户上。上述公务员收到短信或接到电话后，均未受骗上当，何某某未收到分文汇款。上述事实，被告人何某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某乙、徐某、刘某丙陈述；证人宋某某、姚某甲证言；醴陵市公安局扣押物品清单、照片；电话通话详单；物证：电话本、身份证、手机、存折、银行卡、电话卡；被告人何某某的供述、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金四千元；随案移送的被告人何某某的作案工具型号为x手机一台予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人何某某不服，上诉提出：“是犯罪自动中止,有自首情节,系犯罪未遂,原判量刑过重，请求改判从轻”等理由。
经审理查明，2009年4月的一天，上诉人何某某在醴陵市乘坐出租汽车时捡到二本醴陵市机构编制委员会办公室制作的常用电话本，电话本中有醴陵市党、政机关、事业单位等领导干部的通讯录。同年8月份，何某某因手头缺钱花，遂萌生利用电话本的信息，诈骗他人钱财的动机，随后购买了二张电话卡和开了银行卡。2009年8月至2010年1月间，何某某采取发送短信息、打电话的方式，谎称自己是中共醴陵市委书记谢清纯的爱人的朋友，以帮忙解决工作岗位、职务提拔等事项，先后发短信或打电话给醴陵市在职公务员刘某乙、刘某丁、徐某、宋某某、姚某戊等人。其中在打电话或短信中，要醴陵市X组书记刘某乙汇款5万元、醴陵市X镇长刘某丁汇款3万元、醴陵市X镇办公室主任徐某汇款2万元到何某某事先以莫美华的名字开设的帐户上。上述公务员收到短信或接到电话后，均未受骗上当，何某某未收到分文汇款。2010年1月下旬，何某某将用来诈骗的工具手机卡、银行卡毁弃。2010年2月2日，醴陵市公安局在何某某租住的房屋内将其抓获，并扣押了何某某银行卡及存折3张，莫美华身份证一张、电话卡2张(已毁坏)、中国工商银行开户申请书二份、醴陵市机构编制委员会办公室制作的常用电话号码本二本，型号为x手机一部等物品。
上述事实有经一审举证、质证的下列证据证明：
①证人刘某乙、徐某、刘某丙报案及陈述，他们均证明手机x号、x号、x号分别发给他们短信或拨打过他们电话，内容为要他们打钱至莫美华中国工商银行卡x-742或莫美华中国农业银行x的账上。刘某乙并证实发短信人威胁称如不打5万元到账，就将其的一些烂事上网发布等；刘某丁也证实发短信人称与醴陵市政府领导关系好，要求汇3万元到账便可帮助其得到提拨；徐某亦证实发短信人称对醴陵市政府人事安排很了解，并要求其打2万元钱到账，之后见没有汇钱去又以要将二人通话录音上传至互联网进行威胁。刘某乙、徐某、刘某丁同时证实没有汇款给发短信人；
②证人宋某某、姚某甲证言，他们均证明有一个人用手机x号或x号拨打他们手机或发短信给他们，称醴陵市正酝酿调整、安排新的一年某部门和单位领导人选，现征求意见，并要求汇款等。二人还证实未理睬打电话、发短信人；
③电话通话详单，证明上诉人何某某用x号、x号向刘某乙x、徐某x、刘某丁x、宋某某x、姚某戊x的手机打电话、发短信的记录；
④扣押物品清单及照片和物证电话本、身份证、手机、存折、银行卡、电话卡,证明上诉人何某某诈骗犯罪使用的工具；
⑤上诉人何某某供述，其供认实施诈骗犯罪的事实、情节与证人证言相吻合；
⑥户籍证明，证明上诉人何某某的年龄等基本情况；
⑦原株洲市东区人民法院（1987）刑一初字第X号刑事判决书,证明上诉人何某某犯诈骗罪、盗窃罪、伪造公文、证件、印章罪于1987年9月22日被判处有期徒刑七年；攸县人民法院（1995）攸刑初字第X号刑事判决书，证明上诉人何某某犯诈骗罪、重婚罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；释放证明书，证明何某某于2001年12月14日因减刑释放。
本院认为，上诉人何某某原因诈骗等犯罪被判刑二次,刑满释放后,不思悔改,又以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民数额巨大的财物，因意志以外的原因未得逞,其行为已构成诈骗罪。系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。何某某上诉提出：“是犯罪自动中止,有自首情节”,经查,何某某向他人打电话、发短信虚构事实和要他人将钱汇入其指定银行账户的犯罪过程已实施，由于他人未上当汇款，而未能获取钱财，属犯罪未遂；何某某诈骗犯罪由他人报案至公安机关，公安机关根据报案情况，调取了何某某的手机通话详单，掌握了何某某用电话实施诈骗的犯罪事实，并将何某某传唤至公安机关进行讯问，何某某在讯问中如实供认用电话进行诈骗犯罪的事实，属坦白交待，依法不能认定为自首，故此上诉理由不能成立，不予采纳。何某某上诉提出“系犯罪未遂，量刑过重”，经审查认为，对何某某的犯罪未遂及其坦白交待的情节，原审已认定并已作减轻判处，故上诉提出“量刑过重”的理由不能成立，再要求改判从轻，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长欧阳大志
审判员聂正军
审判员彭华
二0一0年九月十五日
本件与原本核对无异
书记员杨玫健
