最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六六０二號
上訴人甲○○
選任辯護人吳信吉律師
彭永彰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九
十四年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一００號，起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一０八三二號），提起上訴
，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ（搖頭丸）係屬第二級毒品，
竟基於意圖營利之概括犯意，自民國九十一年十月間某日起，在臺北縣永
和市○○路一五七巷六弄四號，購入ＭＤＭＡ後，在臺北縣市之舞廳內，
以每顆新臺幣（下同）一百五十元、一百六十元之代價，將ＭＤＭＡ各一
百顆販賣予陳乃菁二次，共某款三萬一千元。嗣於九十二年五月二十二日
中午十二時許，為警在上址查獲等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人被
訴販賣第二級毒品部分無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品
罪刑，固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（
含共某被告、共某、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳
述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第
一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力
之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵
查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外
之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情
況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定
上訴人有前揭犯行，係依憑證人陳乃菁於警詢供述各情（原判決第四頁第
三十一行至第五頁第三行），為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯
行，而陳乃菁於警詢中供述各情係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，
原則上無證據能力。乃原判決未說明陳乃菁於警詢中供述各情，是否有刑
事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以陳乃菁於警詢中供述各情，為認
定上訴人有前揭犯行之依據，尚有未合。（二）、有罪之判決書，應於理
由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百
十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於
如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及
證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內
。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有
前揭犯行，係依憑陳乃菁之綽號為「米琪」，而（略）號、（略）
000號行動電話，分別係上訴人、陳乃菁所使用，而上訴人與
陳乃菁確有以電話及短訊，相互聯絡販賣搖頭丸之數量及價格，有電
話監聽錄音譯文可參，倘上訴人未販賣搖頭丸予陳乃菁，何以陳乃菁會打
電話詢問其數量及價格，且依上訴人於警詢及檢察官偵查中之供述，其清
楚搖頭丸之進出貨價格，若非上訴人確有販賣搖頭丸之行為，其如何能憑
空捏造進出貨之價格（原判決理由欄壹、二、（二）、３）等情，為其主
要論據之一。然第一審判決就此部分為上訴人無罪之諭知，其於理由欄論
斷說明：陳乃菁供述各情前後顯有瑕疵，檢察官所憑之通訊監察譯文之內
容，無法作為上訴人有販賣第二級毒品犯行之積極證據（第一審判決第八
頁第三至六行）等情。乃原判決未說明上開電話監聽譯文是否依法定程序
製作，亦未說明上訴人與陳乃菁所交談之具體內容究係如何，及如何用以
佐證陳乃菁不利上訴人供述各情確屬事實等情，逕以上開並非具體及未說
明依據之理由，即為不利上訴人之推論，其理由欠備，遽行判決，難昭折
服。（三）、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者
，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予
調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又販賣第二級毒品ＭＤＭＡ
，必其所販賣者確為ＭＤＭＡ，方能成立。原判決認定上訴人有前揭犯行
，係依憑陳乃菁於警詢不利上訴人供述各情，為其主要論據之一。然原判
決說明上訴人否認有前揭犯行，而陳乃菁前後供述不一而非無瑕疵，乃原
判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人販賣與陳乃菁者確屬Ｍ
ＤＭＡ，則縱認陳乃菁於警詢中不利上訴人之供述各情可採，然上訴人所
販賣與陳乃菁者是否確屬ＭＤＭＡ，尚非無疑，遽予判決，尚嫌率斷，其
審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決關於上述部分不當，尚非全無理由。
按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三
百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之
確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上述部分撤銷，發回原審法
院更為審判。原判決關於此部分不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之
原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄
法官張祺祥
法官呂永福
法官蕭仰歸
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月七日
