上诉人（原审原告、反诉被告）宝X集团有限公司。

法定代表人马XX，总经理。

委托代理人戴作隽，上海市沪一律师事务所律师。

委托代理人陈某，公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）上海天赐实业总公司。

法定代表人邰某某，董事长。

委托代理人穆世明，上海市弘安律师事务所律师。

委托代理人黄某乙，公司员工。

上诉人宝X集团有限公司与上诉人上海天赐实业总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝X集团有限公司的委托代理人戴作隽、陈某，上诉人上海天赐实业总公司（以下简称天赐公司）的委托代理人穆世明、黄某乙，上海东方投资监理有限公司（以下简称审价单位）郑永新、张建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝X集团有限公司原企业名称为上海宝钢工程建设总公司，于2008年7月14日经国家工商行政管理总局核准同意变更名称为宝X集团有限公司（以下均简称宝钢公司）。

原审法院经审理查明，2004年3月4日，宝钢公司应天赐公司《施工总承包投标邀请函》之邀向其出具了《商务标》，就罗山花苑二期工程进行报价，主要内容为:住宅人民币738元/平方米（人民币，下同），商铺1,180元/平方米，地库2,000元/平方米，室外总体75万元。2004年3月10日，宝钢公司又向天赐公司出具了《承诺书》，表示“如我公司中标，……严格按照我司和贵司所签订的该工程项目‘施工总承包合同’及正式施工设计图纸所示要求，按期完成该工程施工图纸所示的全部施工内容。……如有违反‘施工总承包合同’规定的现象，任由贵方处罚。”

2004年3月25日，天赐公司正式发布《工程施工招标文件》，在其“前附表”1.1条中，规定罗山花苑二期工程要建造住宅、商铺、地下车库等总建筑面积为41,420平方米的工程。关于住宅，其规定“建造六层住宅1-X号楼，砖混结构，建筑面积34,240平方米，采用桩基。”在招标范围方面，其明确为：“施工图和工程量清单中列明的范围及本须知29.8条规定。”工期上，其规定2004年4月25日开工，总工期246天（日历天）。质量标准上，要求工程验收一次合格。在第一章“投标须知”第三部分“投标报价说明”中，其第8.1.3.1条规定，“所有材料均由投标单位按上海建设工程标准与造价2004年2月份指导价或市场信息价取定各种材料的投标价，结算时按施工期均价相应材料指导价或市场信息价调整。”第8.1.4条规定，“招标单位提供的清单项目内容、工程量是报价的依据。投标单位如自行调整上述清单项目内容、数量，或错看、漏项、增项，责任自负。”第8.1.5条规定，“投标报价的取定不得采用总价下浮。”第8.2.1条规定，“单价固定，本工程是一个单价合同，投标后作报费率不能变动。”第8.2.2条规定，“投标报价以招标单位提供的数量为准。投标单位认为施工图与清单数量有误差时，必须在答疑前书面提出，是否调整以答疑纪要上书面为准。中标单位通过设计交底后，认为施工图数量与报价数量有误差或招标单位的施工图进行修改后二个月内根据投标文件重新编制工程造价，并另定补充协议作为付款依据。结算以竣工图数量为准。由于现场情况需要，设计变更产生的工程量增减需办理签证，由招标单位在规定时间内核定，增减费用在结算时一次调整。具体事件发生，施工单位填签证单，招标单位核定全部周期在合同中明确。”第8.2.3条写明，“所增减项目在投标报价时有的，即用投标报价的相应单价和费用计算原则取定总价；如在投标报价时没有的，由双方根据投标报价参照相近单价取定和费用计算原则，协商确定其单价和总价。”第24.3条规定，“投标价格采用单价固定，在评标时不应考虑执行合同期间价格变化和允许调整的规定。”第29.5条规定，“投标单位根据建设单位的期望工期自定投标工期，中标后作为合同工期。如是建设单位原因和不可预计原因造成工期延误，则应及时办理签证，顺延工期。如是承包单位原因造成延误工期，每延误一天，按不少于合同价的万分之二予以处罚，具体扣罚数由投标单位自定。”在第29.8条关于招标范围中，其中土建部分规定按图施工（包括桩基础）。在第29.9.1、29.9.2条中规定，“结算依据为工程设计要求和竣工图纸、招标文件、答疑纪要、投标文件、询标纪要和承诺书、施工合同及施工补充协议，施工过程中签证。”“合同价按实调整，审定的开办费（施工措施费）不作调整。”在第29.11条中，招标文件规定“本工程施工时挖土、堆放、回填原则上在施工范围内运输平衡。如有余土和缺土，由建设单位在区内2KM之内落实取土点或卸土点。”在招标文件的第三章“建设工程施工合同”第一部分“协议书”中关于承包范围规定为“施工图和工程量清单列明范围。”第三部分“专用条款”中关于工期延误规定“非承包方原因造成工期延误由承包方及时办理签证解决。”在“合同价款与支付”部分，第23.2条规定，“本合同价款采用单价合同方式确定。（1）采用单价合同，合同价款中包括的风险范围：除招标文件列明的品种外施工期间市场上各种人工、机具、材料的价格变化。……风险范围以外合同价款调整方法：按工程量清单报价的中标价是合同价款的主体，在施工中有工程量增减时用工程业务单方式，由承包人提出经发包人核定后进入结算，项目单价在投标时有的即采用，没有的由承发包双方根据投标定额取费的原则协商确定，投标时补差价和费率取定均不予调整。”第26条“工程款（进度款）支付”中规定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……竣工验收结束支付合同价的90%，结算价经双方确认后，支付至结算价的95%，余款作为质量保修金。……”

2004年4月9日，宝钢公司就天赐公司的招标文件正式投标报价，在其《投标书》中，表示其经考察现场和研究上述工程招标的投标须知、合同文件、技术规范、图纸、工程量清单和其他有关文件后，愿以人民币38,954,160元的总价进行报价，按上述合同文件、技术规范、图纸、工程量清单的条件承包罗山花苑二期工程的施工、竣工和保修。

2004年4月12日，天赐公司将施工图全套共五套交宝钢公司签收。

2004年4月15日，天赐公司向宝钢公司出具《上海市建设工程施工中标通知书》，通知宝钢公司中标，中标价为人民币38,934,100元。

2004年4月18日，宝钢公司和天赐公司签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设主管部门进行了备案。在第一部分“协议书”的第一条“工程概况”中，双方确认，“工程内容：六层住宅、地下车库、商铺、社区中心等，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”。在第三条“合同工期”中，双方约定，“开工日期：2004年4月25日，竣工日期：2004年12月25日，合同工期总日历天数246天。”在第五条“合同价款”中，双方确定为“人民币38,954,160元。”在第二部分“通用条款”的第2.1条约定，“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书，合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”在第13.1条中规定，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；……”在“通用条款”的索赔部分，双方约定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；……”在“通用条款”的竣工结算部分，在第33.2条双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”在第33.3条双方又约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在第三部分“专用条款”中的第2条规定，“合同文件及解释顺序：《工程施工招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》及《施工总承包合同》（补充合同）”第23.2条规定，“本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：详见合同补充条款。”第23.3条约定，“双方约定合同价款的其他调整因素：工程量增加或减少，按93定额总价下浮10%调整合同价款。”在第47条“补充条款”中双方约定，“……其余条款见补充合同。”在附件1“承包人承揽工程项目一览表”中，双方约定“详见补充合同”。

2004年4月19日，天赐公司将人防施工图全套共五套交宝钢公司签收。

2004年4月23日，上海市浦东新区建设局颁发了《建设工程施工许可证》，批准的建设规模为41,420平方米。

2004年4月25日，宝钢公司和天赐公司经协商，又达成协议，签订了《施工总承包合同》，其中约定，“‘罗山花苑’二期住宅小区，住宅工程建筑面积34,393平方米，商铺工程1,030平方米，地库（地下车库、人防及自行车库）5,798平方米及小区总体工程。”在第二条“承包方式”中，双方约定，“包工包料、造价一次性闭口包干（指第三条内容），工程竣工后按实际施工图的建筑面积计算总价，如在施工过程中发生由于发包方原因引起的施工图纸内容和双方签订‘施工总承包合同’要求的工作量的超出或减少，则增减部分按上海市“九三”定额下浮百分之十决算。”在第三条“造价”中，双方明确，“按承包方所投标书中商务标的价格为准，住宅工程738元/平方米，商铺工程1,180元/平方米，地库工程（包括人防）2,000元/平方米，总体工程75万元。（所有合同单价均考虑了今后建筑材料涨价等风险因素，以及采取的所有施工、技术措施费用，不再作任何调整。）合同总价暂定为：3,895万元。”在第四条“包干中工程内容”中，双方约定，住宅、商铺工程指设计施工图中所涉及的全部内容和工程量，包括桩基、土方、土建、水电、安装等；地库工程指地下汽车库、地下自行车库、人防等设计施工图中所涉及的全部内容和工程量，包括桩基、土建、水电、消防通风等；总体工程包含小区排水管线敷设、道路、围墙、小区活动中心、垃圾房、门卫室、小区主入口建筑物等图纸所示全部内容。关于工期，合同规定，“总工期为246天，从2004年3月28日打第一根桩开始至2004年11月28日竣工验收，其中10,000平方米住宅及500平方米商铺必须在7月8日前完成结构工程，其他结构工程必须在8月28日前完成。”在工程质量上，双方确认为“质量一次合格率100%，单体的主体结构保证30%达到区优质结构。”在保修押金和期限的问题上，双方约定留总工程款的3%作为该工程保修期内的保修押金，土建、水电安装及小区总体工程保修两年，期满无异常退2.5%；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年，期满无异常退0.5%。

2004年8月17日，天赐公司向宝钢公司出具了《业务联系单》，表示“兹因有关事宜，我司现要求宝钢建总罗山二期项目部于2004年8月17日下午14：00停止地库施工，复工日期另行通知。”

2005年1月24日，宝钢公司和天赐公司签订了《罗山花苑地下车库一期部分工程费用结算单》，双方共同确认，“罗山花苑地下车库由于图纸修改，地下车库一期部分取消，一期部分工程及相关费用进行结算。结算金额为人民币165万元（含税），结算费用中已含一期基坑土方开挖、回填及全部地库的混凝土垫层、钢筋成型、绑扎、拆除等。（详见附件‘罗山花苑二期地下车库工程量及费用清单’）。除此费用外，地库工程按修改图纸工程量，照原工程合同执行。”

2005年4月6日，上海市浦东新区规划局向天赐公司颁发了《建设工程规划许可证》表示经审定，罗山花苑二期地下车库符合城市规划要求，准予建设。

2005年5月8日，在由宝钢公司盖章确认的《建筑工程开、竣工通知》中，宝钢公司确认地下车库（含人防）工程计划开、竣工日期为2005年5月9日至2005年9月30日。

2005年5月30日，宝钢公司和天赐公司签署了《会议纪要》，双方确认，“通过双方协商座谈，对罗山花苑二期项目的实施有了更进一步的了解。为了确保该项目工程能顺利地在2005年9月30日完成备案交付验收，双方达成谅解，协商一致如下：一、……二、工程款结算：1.自行车库工程款按93定额下浮10个点决算；商铺按原合同单价1,180元/平方米决算；自行车库及围护工程按月进度（完成工程量的80%）付款；2.地下车库合同单价由原来2,000元/平方米调整为2,250元/平方米；原地库钢筋损失费用、现地库钢板桩费用及钢筋用量和砼用量增加等亦考虑。除按平方米单价计算工程款外，其他不再另行计算；……4.号房严格按质监站要求进行验收，完成并通过初验后，甲方（指天赐公司）按原合同价付至80%（以幢为单位，原乙方（指宝钢公司）借款计算在内）；号房外墙涂料改为面砖，可另外计算差价，其他不再另行计算；5.室外总体及商铺工程款计算按原合同执行；”在第三条“关于奖励”的约定中，双方约定：“如果工程在2005年9月30日备案验收合格，甲方将按住宅部分建筑面积20元每平方米奖励乙方（其中10元每平方米以甲方承担楼梯间供电立管及燃气管方式奖励乙方）；乙方在2005年9月30日前通过备案制验收，每提前一天甲方奖励住宅部分建筑面积1元每平方米；如果由于乙方原因逾期通过备案验收，每逾期一天乙方按住宅部分建筑面积1元每平方米向甲方支付违约金；如果由于甲方（包括甲方直接发包的各分包单位）原因逾期通过备案制验收，则按住宅部分建筑面积10元每平方米奖励乙方。”

2005年7月20日，上海市浦东新区建设局因本案系争工程建筑面积变更为38,386平方米，重新核发新《建设工程施工许可证》，并收回于2004年4月23日核发的原证。

2005年12月27日，以天赐公司的黄某乙为组长，宝钢公司章洪森、监理单位上海金桥建设监理有限公司洪再静为副组长等组成的验收组对罗山花苑二期X号-X号、商铺及地下自行车库、总体共14个单体进行了验收，并出具了《建设工程竣工验收报告》。验收组认为，“经验收，该项目已按设计文件、合同要求施工完毕，质量情况较好，未发现违反强制性标准和使用功能缺陷问题，资料基本齐全。验收组一致认为该项目符合国家质量标准，同意使用。”

2005年12月31日，上述工程向上海市浦东新区建设局进行了竣工验收备案，并取得了x号《建设工程竣工验收备案证书》。

2006年1月19日，罗山花苑二期地下车库（含民防）工程在上述验收组的组织验收下获得通过，验收组也出具了《民防建设工程竣工验收报告》。

2006年1月23日，罗山花苑二期地下车库（含民防）工程通过竣工验收备案，取得了（浦）第x号《民防建设工程竣工验收备案证书》。

2006年1月24日，宝钢公司向天赐公司移交了罗山花苑二期工程号房分户门钥匙312套。

2006年2月2日，宝钢公司向天赐公司交付了全部系争工程。后宝钢公司提起诉讼，要求天赐公司支付工程款11，695，923.16元及相应利息损失，并就拍卖系争工程所得价款享有优先受偿权，赔偿停工损失费2，362，068元。天赐公司提起反诉，要求宝钢公司承担逾期竣工违约金3，937，600元。

宝钢公司和天赐公司共同确认宝钢公司已收到天赐公司的款项共计40,241,300元，其中已开具发票且注明是工程款的为38,322,300元。

原审法院审理过程中，宝钢公司于2006年6月11日向原审法院提出对系争工程进行司法审价的申请。原审法院依法委托上海东方投资监理有限公司进行审价，要求审价单位对宝钢公司和天赐公司提出的结算方法一并进行考虑，将几种造价列明。鉴定单位按实审价得出的鉴定总造价为49,810,255元（除去双方有争议的且未考虑下浮），经下浮10%后的造价为44,829,229.5元。宝钢公司对此有异议，认为系争工程双方无争议的总造价计算方法为：用前述的49,810,255元减去双方建设工程施工合同中约定的工程量清单内的造价38,954,160元得出增加的工程量，再将该增加的工程量下浮10%，最后用得到的结果加上38,954,160元即为总造价，也即（49,810,255-38,954,160）×0.9+38,954,160=48,724,645.5，该金额比按实审计的下浮10%的金额44,829,229.5元高了近400万元。天赐公司对按实审价的结果也不予认可，认为应按2005年5月30日双方协商一致达成协议中约定的计价方式确定工程款：自行车库工程款按93定额下浮10个点决算，商铺按原合同单价1,180元/平方米决算，地下车库2,250元/平方米，号房外墙涂料改为面砖，可另外计算差价（经鉴定为190,976元），其他不再另行计算，室外总体及商铺工程款计算按原合同执行，增减工程量部分则按93定额下浮10个点决算，除去双方争议的费用，最后得到的结果为34,632,605元，该金额比按实审价的下浮10%的金额44,829,229.5元低了1，000多万元。除造价以外，系争工程还涉及以下几项费用：一是宝钢公司所称诉争工程停工损失部分，包括宝钢公司提出的工程水电费用246,366.36元、地库机械机具费用1,006,086.6元、地库人工工资费用1,284,000元；二是宝钢公司提出的钢筋损失部分775,031元；三是土方外运费用，宝钢公司提出该费用为303,632元；四是宝钢公司提出的商务标中未补差的补差项目费用598,844元。以上四项费用天赐公司都不予承认。天赐公司提出其他施工单位施工的而应由宝钢公司施工的项目，该部分费用应由宝钢公司承担，金额为145,879元，宝钢公司则不予认可在工程款中扣减。还有一项宝钢公司和天赐公司已签字认可的地下车库部分工程费用结算单中的费用165万元，该费用宝钢公司将其纳入其第四项停工损失索赔诉请中。

原审法院审理后认为，本案作为建设工程施工合同，天赐公司作为发包方和宝钢公司作为承包方，在系争工程的招标、投标过程中出具的《工程施工招标文件》和《投标书》以及双方根据上述文件所签订备案的《建设工程施工合同》及此后双方签订的一系列协议中关于系争工程造价与结算、索赔、工期等方面内容明确的规定及约定对双方皆有约束力。

首先，关于合同价款的结算问题。其中又涉及以下两个问题。一是宝钢公司所称的清单内投标报价是否能确定的问题。本案的审价单位在《司法鉴定报告（调整稿2）》中指出，经对宝钢公司的商务标（即2004年4月9日宝钢公司的《投标书》）进行分析，发现该商务标中的“上海市建设工程施工投标报价汇总表”的数据与后面的各单体预算数据严重不符（如没土建预算汇总表以及缺少X号楼的预算书细目）的情况，致使难以判断原合同价的优惠下浮率。宝钢公司所称的清单内报价38,954,160元如何得来连宝钢公司自己也无法说清楚，并且宝钢公司的投标文件中的工程量清单工程量也并未一一对应招标文件。因此，宝钢公司所称的清单内投标报价38,954,160元范围是哪些无法确定。宝钢公司主张的系争工程价款计算方法（49,810,255-38,954,160）×0.9+38,954,160就失去了确定的基础，法院不予采纳。二是天赐公司招标文件中的施工图是否在招标时交付给宝钢公司的问题。天赐公司在《工程施工招标文件》中规定承包范围为施工图和工程量清单列明范围，合同价款采用单价合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：按工程量清单报价的中标价是合同价款的主体，在施工中有工程量增减时用工程业务单方式，由承包人提出，经发包人核定后进入结算。天赐公司声称招标时施工图已提供，认为招标时的工程量是由施工图和工程量清单相互结合反映的，此后双方关于工程款结算的约定都是建立在上述工程量基础上的。宝钢公司则反驳说招标文件中的施工图天赐公司招标时并未提供。原审法院认为，虽然招标文件的第八章有施工图一章，在该章中，写明“建施、结施、电施、总平面图”分别有多少的记载，但根据2004年4月12日天赐公司将施工图全套共五套交宝钢公司签收这一案件事实，表明天赐公司在招标时并未将施工图交付给宝钢公司。双方当事人皆认可施工图与竣工图差别并不大，基本上是在原施工图的上面加以部分修改后即为竣工图，在其上面加盖竣工图章。但双方皆认可的施工图与招标文件的工程量清单却有很大出入，工程量清单中的内容比施工图反映的工程量要小很多。也就是说，宝钢公司在实际施工过程中根据施工图进行施工所产生的工程量要比招标文件工程量清单中的工程量大得多。原审法院委托审价单位对招投标文件工程量清单中的工程量与竣工图所反映的实际工程量进行对比，并按招标文件规定的计算原则进行计算，结果发现差额价值为8,080,710.3元。上述差额8,080,710.3元，除去有签证为天赐公司认可的属于增加的工程量价值515,751元，没有签证而不被天赐公司认可的属于清单外工程量价值高达7,564,959.3元。原审法院认为，天赐公司主张的工程款结算方法建立在其从招标时就提供施工图的基础上，根据已经查明的案件事实，天赐公司在招标时并未向宝钢公司提供施工图，从而无法适用天赐公司主张的工程款结算方法。鉴于宝钢公司和天赐公司主张的工程款结算方法皆难以采纳，故对本案工程款结算原审法院确定为按实际竣工图所反映的工程量按实审价，并以总价下浮10%来计取。即本案的工程款造价为49,810,255元，下浮10%为44,829,229.5元。宝钢公司和天赐公司已签字认可的地下车库部分工程费用结算单中的费用165万元，该费用宝钢公司将其纳入其第四项停工损失索赔诉请中，原审法院认为该费用应计入本案工程款中，即本案的工程款总价款为46,479,229.5元。

因此，天赐公司应向宝钢公司支付的工程款为46,479,229.5元。天赐公司已向宝钢公司支付的款项为40,241,300元，该已付款金额应从工程款中予以扣减。本案工程保修金在招标文件中规定为工程款的5%，此后在2004年4月25日双方签订的《施工总承包合同》中双方约定为工程款的3%，故保修金应以工程款的3%标准认定，金额为1,394,376.9元，因本案系争工程已于2006年1月19日竣工验收合格，该日期距本案的公开开庭及判决之日已逾两年多，而在本案的审理过程中，宝钢公司与天赐公司并未提交系争工程的土建、水电安装及小区总体工程在两年的保修期内有异常的相关证据，则保修金应按期满无异常退2.5%的双方约定处理，金额为1,161,980.8元，该1,161,980.8元款项天赐公司在两年的保修期届满时也即2008年1月20后应支付给宝钢公司。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏宝钢公司和天赐公司约定保修为五年，期满无异常退0.5%。因该期限尚未届满，故占工程款0.5%的保修金应在本次天赐公司应向宝钢公司支付的未付工程款中予以扣减，金额为232,396.1元，该232,396.1元款项由宝钢公司和天赐公司根据双方关于保修金的约定处理。故天赐公司还应向宝钢公司支付工程造价款算法为46,479,229.5-40,241,300-232,396.1，结果为6,005,533.4元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，上述6,005,533.4元具有优先受偿权，宝钢公司要求具有优先受偿权的请求应予支持。

天赐公司还应向宝钢公司支付未付工程款的利息，该利息从应付工程款的应付之日计付。宝钢公司和天赐公司在2004年4月18日的合同中虽有“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款”的约定，但因本案系争全部工程通过备案制竣工验收是2006年1月23日，宝钢公司称在此日期前的2005年12月8日就提交了竣工结算报告的说法显然不符合逻辑，因宝钢公司提交竣工结算报告这一确定支付工程竣工结算款时间的前提条件实际并未成就，系争工程的工程款实际应付时间则无从确定，而双方又无工程款结算支付的其他约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……”本案系争工程宝钢公司已移交给天赐公司，但没有办理过书面的移交手续，宝钢公司认为是2005年12月8日，天赐公司认为是2006年2月2日，但都没有提供相应的证据，结合系争工程于2006年1月23日才全部通过备案制竣工验收，2006年1月24日宝钢公司向天赐公司移交钥匙312套的案件事实，天赐公司的陈某更为可信，法院予以采信，系争工程的移交时间为2006年2月2日，天赐公司应向宝钢公司支付应付工程款的时间即为该日。宝钢公司和天赐公司对欠付工程款的利息问题在2004年4月18日签订的合同通用条款中有约定，为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，天赐公司应向宝钢公司支付未付工程款的利息为按未付工程款的同期银行贷款利率计息，未付工程款的时间段为：从2006年2月2日至2008年1月19日的未付款金额为4,843,552.6元（46,479,229.5-40,241,300-1,161,980.8-232,396.1）；从2008年1月20日起至判决生效之日止的未付款金额为6,005,533.4元（46,479,229.5-40,241,300-232,396.1）。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，上述未付款利息具有优先受偿权，宝钢公司要求具有优先受偿权的请求应予支持。

其次，宝钢公司提出的而天赐公司不予认可的系争款项及天赐公司提出的而宝钢公司不予认可的系争款项皆因不符合双方的明确有效的约定或法律规定，法院难以支持，具体分述如下。

宝钢公司提出停工损失费用中的工程水电费用246,366.36元、地库机械机具费用1,006,086.6元、地库人工工资费用1,284,000元、钢筋损失部分人民币775,031元等四项费用，认为应由天赐公司承担。但该四项费用为天赐公司所否认，也没有得到监理部门的签字确认。双方在2005年1月24日签订的《罗山花苑地下车库一期部分工程费用结算单》就部分工程及相关费用进行结算，结算金额为165万元，结算费用中已含一期基坑土方开挖、回填及全部地库的混凝土垫层、钢筋成型、绑扎、拆除等。除此费用外，双方确认地库工程按修改图纸工程量，照原工程合同执行。可见，双方就地下车库停工和涉及设计修改等造成的宝钢公司损失等费用进行过磋商，达成过协议，作出过相应的结算。在2004年4月18日宝钢公司和天赐公司签订的《建设工程施工合同》中，关于索赔问题，双方也约定了相应的主张程序，宝钢公司诉称的上述四项费用只有履行了双方约定的程序后才能得到认定，而事实上宝钢公司并未提交过其曾就索赔问题按双方约定的程序向天赐公司主张过的相应证据，故宝钢公司提出的该四项费用不予支持。

宝钢公司提出土方外运费用为303,632元，该费用应由天赐公司承担。但在天赐公司的招标文件第一章“投标须知”的第29.11条中，天赐公司规定，该工程施工时挖土、堆放、回填原则上在施工范围内运输平衡，宝钢公司就土方外运费用并未提供天赐公司对此项费用签字确认的相应证据，不予支持。

宝钢公司提出商务标中未补差的补差项目费用598,844元，该费用应由天赐公司承担。由于该费用天赐公司予以否认，宝钢公司又未能向法院提供该费用的签证等相应证据，故不予支持。

天赐公司提出其他施工单位施工的而应由宝钢公司施工的项目，该部分费用金额为145,879元，应从工程款中予以扣减。由于宝钢公司对此不予认可，且该项费用也没有得到监理单位的签字确认，不予支持。

再次，关于宝钢公司是否逾期备案制竣工验收问题。本案系争工程双方约定的竣工时间在合同履行过程中进行过变更：2004年4月18日的《建设工程施工合同》约定为2004年12月25日，2004年4月25日的《施工总承包合同》约定为2004年11月28日，在2005年5月30日的《会议纪要》中，双方又确认，“在2005年9月30日完成备案交付验收。”在关于奖励的约定中，双方又约定：“如果由于乙方（指宝钢公司）原因逾期通过备案验收，每逾期一天乙方按住宅部分建筑面积1元每平方米向甲方（指天赐公司）支付违约金；”而本案的实际竣工日期为：2005年12月27日，X号-X号、商铺及地下自行车库、总体共14个单体通过验收，2005年12月31日，上述工程向上海市浦东新区建设局进行了竣工验收备案，并取得了备案证书；2006年1月19日，地下车库（含民防）工程通过验收，2006年1月23日，地下车库（含民防）工程通过竣工验收备案，取得了备案证书。故本案系争工程的备案验收时间应以地下车库（含民防）工程通过的时间为准，即为2006年1月23日，与双方约定的2005年9月30日已逾期115天，故宝钢公司应向天赐公司承担相应的违约责任，按双方的约定，宝钢公司应向天赐公司支付的违约金为3,937,600元，天赐公司的反诉请求应予支持，宝钢公司关于其逾期竣工的责任不在其自身而在天赐公司和即使其违约逾期竣工，双方约定的相应的违约金明显过高，请求法院予以调整的说法和要求因缺乏相应的证据而不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等，原审法院于2008年6月25日作出如下判决：一、上海天赐实业总公司应于判决生效之日起十日内支付上海宝钢工程建设总公司工程款人民币6,005,533.4元；二、上海天赐实业总公司应于判决生效之日起十日内支付上海宝钢工程建设总公司未付工程款的同期银行贷款利息（从2006年2月2日至2008年1月19日的未付款金额为人民币4,843,552.6元，从2008年1月20日起至判决生效之日止的未付款金额为6,005,533.4元）；三、上海宝钢工程建设总公司就上述人民币6,005,533.4元工程款及未付款利息的债权具有优先受偿权；四、上海宝钢工程建设总公司应于判决生效之日起十日内支付上海天赐实业总公司逾期备案验收（竣工）违约金人民币3,937,600元；五、上海宝钢工程建设总公司的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币97,030元，由上海宝钢工程建设总公司负担人民币50,000元，上海天赐实业总公司负担47,030元；财产保全费人民币70,520元，由上海宝钢工程建设总公司负担40,520元，上海天赐实业总公司负担30,000元；司法鉴定费人民币442,800元，由上海宝钢工程建设总公司负担242,800元，上海天赐实业总公司负担200,000元；反诉案件受理费人民币29,698元由上海宝钢工程建设总公司负担。

一审判决后，宝钢公司与天赐公司均不服，向本院提起上诉。

宝钢公司上诉称：1、原审认定工程造价遗漏了界面剂、门窗差价、围墙基础、土方运费、防水卷材及材料补差等费用，且在审价结论基础上整体下浮10％不符合双方关于增加工程下浮的约定，投标价不应下浮。2、地库机械机具费用、地库人工工资费用及钢筋损失等停工损失已实际发生，宝钢公司虽未按约定程序上报，但根据公平原则，天赐公司应当支付。且天赐公司要求宝钢公司承担逾期竣工违约责任亦未按约定程序上报，一审判决对此适用双重标准。3、关于可顺延工期天数，审价单位未就2005年5月30日双方签订《会议纪要》之后的施工进行审价，且《会议纪要》中关于竣工日期的确定、违约金计算标准的变更约定均为实质性变更，是为无效。即使按照《会议纪要》约定计算的违约金也过分高于天赐公司自行认可的实际损失，法院应当予以调整。请求二审法院撤销原审判决，改判1、天赐公司支付工程余款11，534，321元及相应利息，宝钢公司就上述工程款及利息享有优先受偿权；2、天赐公司支付停工损失614，751元；3、驳回天赐公司的反诉请求。

天赐公司辩称：1、双方就工程造价结算方式约定为单价闭口，除增加工程造价在按实结算的基础上下浮外，均应按竣工面积计算。2、即使全部工程按实结算，也不同意宝钢公司对工程造价的异议。界面剂实际未施工，不应计价。门窗差价不存在，审价单位按宝钢公司投标价计算正确。围墙基础属于总体室外工程，应含在包干总价中，且实际施工是砖结构，审价单位计算正确。就土方外运宝钢公司未提供签证单，不应计价。防水卷材方面审价单位未就计算错误进行解释，亦不同意支付差额。宝钢公司未提供天赐公司同意材料补差的签证，不同意补差。3、关于逾期竣工问题，宝钢公司提供的技术核定单及业务联系单多数发生于X年X月X日之后，此时宝钢公司已经逾期竣工。《会议纪要》是双方签订的最后一份法律文件，竣工日期的确定和违约金计算标准的变更约定均不属于实质性变更，对双方均有约束力。4、停工损失不同意支付。就地下车库停工双方已经达成过协议，《会议纪要》也就地下车库的单价进行了调高约定，充分考虑了停工损失，且双方已经达成一致。宝钢公司从未按合同约定向天赐公司提出索赔。请求二审法院驳回宝钢公司的全部上诉请求。

天赐公司同时上诉称：1、原审法院以天赐公司在宝钢公司投标后将施工图全套交宝钢公司签收的事实，推定天赐公司在招标时未将施工图纸交付宝钢公司属事实认定错误。根据相关招投标管理规定，招标必须附图，宝钢公司参与竞标时就已经收到施工图纸。另，双方就系争工程所签订的一系列合同、会议纪要等均约定结算方式为闭口单价，合同履行过程中宝钢公司工程款支付申请也是按照单价计算的。因此，闭口单价的结算方式是双方真实意思表示，系争工程应按此结算。2、系争工程出现大量房屋质量问题，宝钢公司对天赐公司的保修通知置之不理，未尽保修义务，故2.5％的保修金应当予以暂扣。3、即使工程造价应全面审计，就一审审价结论天赐公司亦有异议。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判驳回宝钢公司一审诉讼请求。

针对天赐公司的上诉，宝钢公司辩称：1、2004年4月12日天赐公司交付施工图有签收为证，天赐公司关于图纸交付时间的主张均是推定，无证据证明。2、招标文件与施工合同依法备案，均约定结算以竣工图数量为准，结算依据为工程设计要求和竣工图纸，故系争工程应按实结算。施工总承包合同约定的结算方式与备案的施工合同约定不一致，应当以施工合同为准。3、一审审理中天赐公司未就工程质量问题提出反诉，一审也未就此进行审理，故工程质量问题并非本案二审审理范围，天赐公司就此应另行提起诉讼。4、天赐公司就审价报告提出的异议均不成立，这些有争议的项目均客观存在，天赐公司应当付款。请求二审法院驳回天赐公司的上诉，支持宝钢公司的上诉请求。

本院审理中，天赐公司提供如下证据：1、上海金洋芸绮物业管理有限公司于2008年6月20日出具《证明》一份及天赐公司分别于2006年4月4日、5月18日、6月15日、6月29日、7月4日、7月26日、7月27日、8月10日、8月21日、8月29日、9月7日、2007年4月5日、4月23日、5月15日、6月19日致宝钢公司的保修通知；2、2006年4月10日天赐公司致宝钢公司通知书及快递凭证；3、2006年4月25日天赐公司致宝钢公司通知及快递凭证；4、2006年7月10日天赐公司致宝钢公司通知、关于罗山花苑二期下水道疏通有关事宜说明；5、2006年12月11日天赐公司致宝钢公司保修函及快递凭证；6、2008年6月3日天赐公司致宝钢公司《关于“房屋质量保修”的函》及附件、快递凭证；7、2008年6月19日天赐公司致宝钢公司《关于“房屋质量保修”的再函》及附件、快递凭证；8、天赐公司分别于2008年7月10日、7月15日、7月16日、7月22日、8月12日、8月28日致宝钢公司保修函及相应附件、快递凭证。上述证据欲证明宝钢公司收到保修通知后未履行保修义务。

宝钢公司认为证据1－7均不属于二审中“新的证据”，且与本案无关联性。上述证据中2006年、2007年的保修通知均未收到过，2008年的通知均收到，宝钢公司已经履行了保修义务。

本院认为，上述证据系天赐公司针对一审判决未在工程款中暂扣2.5％保修金而提出的反驳证据，应当被视为二审中“新的证据”。宝钢公司对证据6、7、8无异议，本院予以确认。鉴于宝钢公司认为2006年、2007年其现场派驻维修人员，并认可天赐公司曾通知其保修，且其已经修理完毕，本院对证据1－5予以确认。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，系争工程造价系本案争议焦点之一。首先，关于工程造价结算方式。虽然双方就系争工程形成的一系列文件约定工程款结算方式为单价闭口，但该结算方式应当是建立在承包人宝钢公司按施工图纸反映的工程量投标的基础上。而根据查明的事实，天赐公司作为发包人在宝钢公司投标后方将施工图纸全套交付宝钢公司签收。且根据审价单位计算，招标文件中工程量清单所反映的工程量与竣工图所反映的工程量相差800余万元，而宝钢公司与天赐公司均认可施工图与竣工图差别不大，表明宝钢公司按施工图纸施工的实际工程量远大于其所依据投标的招标文件中工程量清单所反映的工程量。因此，系争工程按双方约定的闭口单价结算方式结算的基础不存在，系争工程造价应按实结算。天赐公司主张按闭口单价方式结算工程造价，本院不予支持。

其次，关于系争工程按实结算后是否应整体下浮10％。本院认为，双方所签协议约定，增加或减少工程量部分按上海市“九三”定额整体下浮10％结算，表明双方对按实结算的工程量造价一致同意下浮10％。现本院认定系争工程整体造价按实结算，故应按双方一致意思表示整体下浮10％。宝钢公司主张投标价不应下浮，本院不予支持。

再次，关于宝钢公司与天赐公司对审价报告的异议。宝钢公司主张审价结论遗漏了界面剂、彩铝门窗差价、围墙基础、土方运费、防水卷材及材料补差等费用。审价单位意见：施工图纸上有界面剂及凿毛字样，但界面剂与凿毛是同一性质施工内容，审价结论系按凿毛计算工程造价；门窗等并非定额规定的“三大材”之一，可以按照双方合意的价格确定；围墙基础是按照监理报告认可的砖基础进行审价的；防水卷材系按施工图纸标明的面积计算，应在原有审价结论基础上增加造价27，645元，下浮10％后的金额为24，881元。本院认为，审价单位对宝钢公司提出的异议作了合理解释，就计算错误亦进行了更正，本院予以采纳。就土方运费及材料补差费用一审法院已经详细阐述了不予支持的理由，且无不当，本院予以认同。天赐公司主张接桩费用、所有号房住宅的税前补差中的钢雨蓬价格、GRC价格、主材补差中不锈钢管材价格、地下车库防霉乳胶漆价格、SBS改性防水卷材价格、商铺外墙涂料价格及铸铁盖板价格等费用审价单位按九三定额计算没有错误，但这些费用定额规定偏高，如双方约定按定额按实结算，则必定将上述项目列出另行协商。本院认为，本院已认定系争工程按九三定额按实结算，审价单位对上述项目的计算没有错误，本院予以认可。天赐公司又主张方桩单价应按施工期间均价计算、塔吊应按宝钢公司投标时明确的3座计算费用、凿毛面积应按监理单位签证确认、施工图纸及技术核定单均未要求外墙面砖使用粘结剂、抗渗混凝土存在重复补差、钢板桩费用重复计算、大型机械进出场费用包含在开办费中，不应重复计算、钢板桩租赁费用调整无依据。审价单位意见：桩基施工过程短，与后期工程无关，故按照桩基施工时单价计算；塔吊是按照招标文件及定额规定计算费用；施工图纸上有凿毛的施工内容，并按照图纸面积计算费用；外墙面砖施工一般均使用粘结剂，否则会发生脱落现象；抗渗混凝土是按照几个月的平均差价补差；2005年5月30日《会议纪要》签署前发生的钢板桩费用已经扣除，未重复计算，之后的费用系按实结算，与双方约定的地下车库单价调整无关；招标文件中有大型机械进出场费用子目，定额亦有相应规定，应予计算；钢板桩租费系从市场合理价格考虑。本院认为，审价单位就天赐公司提出的异议作出了相应合理、充分的解释，本院予以认同。天赐公司就审价结论提出的异议，本院不予采纳。

第四，关于工程款保修金。本院认为，分析天赐公司二审中提供的多份报修函，其中大部分报修内容系屋面渗水、墙体渗水。而根据双方约定，屋面防水工程、外墙渗水等的保修期为五年，预留保修金为工程造价的0.5％，该部分费用一审判决已经在工程造价中予以暂扣。至于报修函中提到的其他工程质量问题如小区排水等，在之后的报修函中未见相同质量问题的反映，故天赐公司未充分举证证明宝钢公司未履行工程造价2.5％保修金范围内的保修义务。因此，一审判决天赐公司一并支付工程造价2.5％保修金并无不当，本院予以认同。

综上，本案系争工程造价为46，504，110.50元（46，479，229.50元＋审价单位调整增加的防水卷材费用24，881元），扣除天赐公司已付工程款40，241，300元及工程造价0.5％保修金232，520.55元，天赐公司应支付宝钢公司工程余款6，030，289.95元，宝钢公司并就此款项享有优先受偿权。天赐公司还应按双方约定的同期银行贷款利率向宝钢公司计付未付工程款利息，具体时间段为：2006年2月2日至2008年1月19日未付工程款金额4，867，687.19元（6，030，289.95元－1，162，602.76元）；2008年1月20日至判决生效之日未付工程款金额6，030，289.95元，宝钢公司亦就上述工程款利息享有优先受偿权。

宝钢公司主张的停工损失能否得到支持系本案争议焦点之二。本院认为，地库停止施工后，宝钢公司与天赐公司已就停工部分的工程费用、损失等进行协商并达成一致意见，约定结算金额为165万元。且双方所签《建设工程施工合同》“通用条款”部分对发包人未能按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误或承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人主张索赔的相应程序进行了约定，现宝钢公司未举证证明其曾在索赔事件发生后按约定程序向天赐公司索赔，故宝钢公司主张停工损失，一审判决未予支持，并无不当。至于天赐公司向宝钢公司主张逾期竣工违约责任，系依据双方合同及会议纪要的约定，而上述索赔程序约定的是承包人向发包人主张索赔的程序，对作为发包人的天赐公司向承包人宝钢公司主张违约责任并不适用。故宝钢公司主张一审判决适用双重标准不成立，本院不予采纳。

宝钢公司应如何承担逾期竣工违约责任系本案争议焦点之三。本院认为，首先，关于约定竣工日期的确定及违约金计算标准。2005年5月30日双方所签《会议纪要》系双方当事人在合同履行过程中就相关问题根据实际情况达成新的意思表示，对双方当事人均有约束力。从内容看，会议纪要对竣工日期及违约金计算标准进行了变更约定，而上述内容并非建设工程施工合同中的实质性内容，不涉及工程价款计算，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。故宝钢公司主张双方的变更约定无效，无法律依据，本院不予采信。其次，关于宝钢公司实际逾期竣工天数。系争工程中因天赐公司设计变更、工程量增加及其他施工单位配套施工并损坏等原因造成的工期期间是原审法院委托司法鉴定内容之一，审价单位二审中表示就整个工期造成延误的原因必须双方当事人提供完整资料方可评估，而就会议纪要变更约定竣工日期后的施工情况，双方未提供相应资料，故无法评估。本院认为，宝钢公司主张逾期竣工责任在天赐公司，应当就此承担举证责任。现审价单位表示因缺乏资料无法评估，宝钢公司应承担相应的不利后果。第三，关于违约金是否过高。宝钢公司认为双方约定的违约金明显过高，要求调整，但并未就相应事实提供证据予以证明。而天赐公司主张因系争工程逾期竣工导致其对部分小业主承担逾期交房违约金计算至提起反诉时已经发生119万元，故宝钢公司以天赐公司已经发生的损失作为衡量违约金过高的标准，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院依据双方约定的违约金计算标准，按照宝钢公司实际逾期竣工的天数，判决宝钢公司承担逾期竣工违约金，并无不当，本院予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第X号民事判决第四项、第五项；

二、变更上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第X号民事判决第一项为：上海天赐实业总公司应于判决生效之日起十日内支付宝X集团有限公司工程款人民币6，030，289.95元；

三、变更上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第X号民事判决第二项为：上海天赐实业总公司应于判决生效之日起十日内支付宝X集团有限公司未付工程款的同期银行贷款利息（从2006年2月2日至2008年1月19日的未付款金额为人民币4，867，687.19元，从2008年1月20日至判决生效之日止的未付款金额为6，030，289.95元）；

四、变更上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第X号民事判决第三项为：宝X集团有限公司就上述人民币6，030，289.95元工程款及未付款利息的债权具有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币97，030元，由宝X集团有限公司负担人民币50，000元，上海天赐实业总公司负担人民币47，030元；财产保全费人民币70，520元，由宝X集团有限公司负担人民币40，520元，上海天赐实业总公司负担人民币30，000元；司法鉴定费人民币442，800元，由宝X集团有限公司负担人民币242，800元，上海天赐实业总公司负担人民币200，000元；一审反诉案件受理费人民币29，698元由宝X集团有限公司负担。二审案件受理费人民币118，320元，由宝X集团有限公司负担人民币74，542元，上海天赐实业总公司负担人民币43，778元。

本判决为终审判决。

审判长王蓓华

审判员孟艳

代理审判员李烨

书记员穆扬