原告上海某冶金机械制造有限公司，住所地上海市松江区X镇。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人黄某，上海市申松律师事务所律师。

委托代理人姚某，上海市申松律师事务所律师。

被告卫某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人钱某，上海市群成律师事务所律师。

原告上海某冶金机械制造有限公司诉被告卫某工伤保险待遇纠纷一案，本院于2009年11月24日立案受理。依法由代理审判员王凌琼适用简易程序于2009年12月30日公开开庭进行了审理。原告上海某冶金机械制造有限公司的委托代理人黄某、被告卫某的委托代理人钱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某冶金机械制造有限公司诉称：被告1998年10月进入原告处工作，2007年4月11日在工作中受伤。被告病假结束经原告安排调岗后无故不来上班，原告于2007年11月5日解除了与被告的劳动合同。原告不服松劳仲（2009）办字第X号裁决书，要求判令原告不支付被告一次性残疾补助金19,712元；不支付解除劳动关系的经济补偿金14,525.50元。

被告卫某辩称：不同意原告的诉讼请求，被告亦不服仲裁裁决，要求判令：1、解除原、被告间的劳动关系；2、原告支付被告停工期间的工资损失22,935元及25％的赔偿金5,733.75元；3、原告支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金28,920元、一次性伤残补助金23,136元；4、原告支付被告经济补偿金32,109元。

经审理查明：被告于1998年10月进入原告处从事仓库保管员工作。2007年4月11日，被告在工作中不慎受伤。当日即入院治疗，同年4月26日出院。2007年7月，被告回原告处工作。2007年10月10日，被告再次入院进行手术治疗，同年10月16日出院。出院后，有病休证明25天。

2008年9月22日，上海市松江区劳动和社会保障局以松江劳认（2008）字第X号工伤认定书认定被告2007年4月11日所受伤害为工伤。2008年12月20日，松江区劳动能力鉴定委员会以劳鉴（松）字0812-X号鉴定结论述鉴定被告因工致残程度九级。

另查明，被告在原告处实际工作至2007年11月7日，工资结算至2007年11月8日。被告负伤前12个月的平均工资为1,529元。

再查明，双方因确认劳动关系、社会保险纠纷曾先后诉至本院，被告于2008年9月3日的庭审中收到原告出具的落款日期为2007年11月8日的通告一张，该通告记载“卫某已于2007年11月7日口头向公司领导提出辞职，……卫某与公司终止劳动关系……”

2009年1月6日，被告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除原、被告间的劳动关系；2、原告支付被告2007年11月9日至2009年1月6日期间的停工损失22,935元及25％的赔偿金5,733.75元；3、原告支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金28,920元；4、原告支付被告经济补偿金16,054.50元；5、原告支付被告2008年2月1日至2009年1月9日未签订书面劳动合同的双倍工资18,348元。该仲裁委员会以松劳仲（2009）办字第X号裁决书裁决：一、原告支付被告2007年11月9日至11月10日期间的停工留薪期工资69.50元及25％补偿金17.38元；二、原告支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金28,920元、一次性伤残补助金19,712元；三、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金14,525.50元；四。被告的其余请求，不予支持。裁决后，双方对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金没有异议，对其余各项均不服，遂向本院提起诉讼。

庭审中，被告诉称其主张的停工期间的工资损失并非裁决书表述的停工留薪期工资，经济补偿金实际为违法解除劳动关系的赔偿金，系仲裁委员会错误理解其诉讼请求所致。原告对此予以确认。

以上事实，有裁决书、存折、通告及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的，该期间的工伤待遇由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据被告的残疾程度及原告未为被告缴纳社会保险费的事实，原告应当向被告支付被告负伤前一月本人缴费工资为标准的8个月的一次性伤残补助金。因被告负伤前一月的本人缴费工资标准低于上年度全市职工月平均工资标准，故原告应按照被告负伤前上年度即2006年度上海市职工平均工资标准向被告支付19,712元（2,464×8）。

关于双方争议的双方的劳动关系是否已经解除，本院认为劳动关系是否解除系劳动关系双方即用人单位与劳动者之间的一种意思表示行为,不属本院的受理范围。原告主张因被告于2007年11月7日口头辞职而于2008年11月8日张贴通告确认双方的劳动关系于2007年11月8日解除，应当提供相应的证据予以证明。原告在举证期限内既未提供证据证明被告曾于2007年11月7日有口头辞职的意思表示，亦无证据证明解除劳动关系的通告于2007年11月8日进行了张贴。故本院对原告关于双方的劳动关系于2007年11月8日解除的意见不予采信。被告于2008年12月20日进行劳动能力鉴定，在此之前用人单位不得解除或者终止劳动关系，但原告却在2008年9月3日出具了解除劳动关系的通告，属单方违法解除的行为。被告可以选择要求恢复劳动关系或者主张相当于经济补偿金二倍的赔偿金。现被告并未要求恢复劳动关系故对其主张的停工期间的工资损失本院难以支持，原告应根据被告的工作年限，以其负伤前12个月平均工资为标准向被告支付赔偿金32,109元（1,529×10.5×2）。

关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，双方均无异议，原告应根据裁决书确定的金额28,920元向被告支付。关于仲裁裁决之停工留薪期工资，因被告自始无要求原告支付停工留薪期工资之请求，系仲裁委员会错误理解被告的仲裁申请，故原告亦无需再向被告支付停工留薪期工资及相应的补偿金。

综上，依照《工伤保险条例》第三十五条，参照《上海市工伤保险实施办法》第三十九条、第四十二条、第五十八条之规定，判决如下：

一、原告上海某冶金机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卫某一次性伤残补助金19,712元；

二、原告上海某冶金机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卫某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金28,920元；

三、原告上海某冶金机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卫某赔偿金32,109元；

四、原告上海某冶金机械制造有限公司要求不支付被告卫某经济补偿金14,525.50元的诉讼请求，予以支持；

五、驳回被告卫某的其余诉讼请求。

如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海某冶金机械制造有限公司负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长傅月琴

审判员徐晓枫

代理审判员王凌琼

书记员吴雯婕