抗诉机关：驻马店市人民检察院

申诉人（一审原告）:黄某乙，男，汉族，初中文化，农民。

委托代理人王某丙，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化，户籍所在地（略）-X号，现住（略）。系黄某乙之妻。

委托代理人葛焕振，河南问津律师事务所律师。

被申诉人（一审被告）：宋某丁，男，汉族，农民。

被申诉人（一审被告）：宋某戊，男，汉族，个体工商户。

被申诉人（一审被告）：宋某己，男，汉族，农民。

被申诉人（一审被告）：王某庚，男，汉族，农民。

申诉人黄某乙因与被申诉人宋某丁、宋某戊、宋某己、王某庚雇员受害赔偿纠纷一案，不服新蔡某人民法院(2008)新民初字第x号民事判决，向检察机关申诉。驻马店市人民检察院于2009年6月19日作出驻检民抗[2009]第X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年8月5日作出（2009）驻民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告黄某乙起诉至新蔡某人民法院称，黄某乙受雇于宋某丁、宋某己、宋某戊，从事农村建筑业，宋某丁三父子共同管理承揽的建筑业务。2007年4月23日上午9点左右，黄某乙在宋某戊出面承揽、宋某己亲自组织施工的王某庚房屋工地上建筑作业时，因缺乏安全保障条件，从二楼上摔下，致身体多处受伤。事发后，宋某父子立即将黄某乙送往驻马店市中心医院抢救治疗，在垫付了前几天的治疗费用后拒绝继续支付。现黄某乙伤情严重，经鉴定已构成二级伤残。宋某父子三人构成的是共同管理的义务和责任，王某庚明知宋某父子没有施工资质且缺乏相应的安全生产条件，而同意和选任宋某父子承揽自己的建房业务，故应连带赔偿黄某乙医疗费x.23元（不含宋某丁已支付的2800元）、误工费x.88元、护理费x元、交通费3417元、住院伙食补助费825元、营养费1800元，残疾赔偿金x元、鉴定费1050元、精神损害抚慰金x元，合计x.11元。

一审被告宋某丁辩称，2006年8月份，其组建一个建筑队，农闲时给周围老百姓建房，购置有小型搅拌机2个、架子腿9个、小推车3个。黄某乙经别人介绍到其承包的建房工地上干活。2007年4月23日上午黄某乙摔伤后，其就把黄某乙先后拉到黄某卫生院、驻马店市中心医院救治，并支付前几日的所有医疗费。宋某戊、宋某己非建筑队的共同管理人，建筑队是其个人的。其与王某庚有协议，工地出事由其个人承担责任。

一审被告宋某戊辩称，其在黄某街上做生意，其到房主家中是为追要钢材款，受其父亲委托偶尔代收一部分拖欠的工钱，但其并未参与建筑队的经营管理，其对黄某乙的损伤不应承担任何责任。黄某乙明知建筑队没有资质，且不注意自身安全，其本人也有过错。

一审被告宋某己在一审中未答辩。

一审被告王某庚辩称，是宋某丁与其协商建房子的，协议中双方已约定由宋某丁对建房过程中的事故负责，其不承担任何责任。

新蔡某人民法院一审查明:宋某丁于2006年农历八月组建一支农村建筑队(未取得建筑资质)，农闲时为周围农户建房。2007年春节后，黄某乙经人介绍到宋某丁的建筑队做工。2007年4月23日上午，宋某丁的建筑队正在给其承建的王某庚的建房工地上施工，黄某乙站在平房顶上从地面往上拉沙子的过程中，从没有安全防范措施的平房顶上摔下受伤，宋某丁立即将黄某乙送至新蔡某黄某卫生院治疗。当日中午，宋某丁又将黄某乙送至驻马店市中心医院急诊室治疗。2007年4月24日至5月1日，在驻马店市中心医院急诊室治疗期间，以宋某丁的名义预付医疗费7650元(其中宋某丁支付5800元，黄某乙支付1850元)。黄某乙于2007年5月1日在驻马店市中心医院办理住院手续后继续治疗，花费医疗费4160.16元。5月8日，黄某乙转至郑州大学第一附属医院治疗，花费医疗费x.17元。同年6月6日，黄某乙转至新蔡某黄某卫生院治疗，于6月16日出院，花费医疗费879.5元。黄某乙共计支付医疗费x.83元。2008年6月1日，黄某乙的损伤经驻马店蔡某法医临床司法鉴定所鉴定为二级伤残，护理依赖为一级护理，共支出鉴定费500元。另查明，黄某乙原籍新蔡某砖店镇大宋某，2004年3月将户籍迁至（略）-X号，户口性质为非农业户口，事故发生时黄某乙及其家人在原籍居住；宋某戊自2006年7月起在新蔡某黄某乡X街经营民用建材零售；宋某戊、宋某己均已结婚，与宋某丁分家另过。宋某戊、宋某己曾收取过王某庚和其他建房户的工钱；2007年河南省城镇居民人均可支配收入为x.05元，农村居民人均纯收入为3851.60元。

新蔡某人民法院一审认为：黄某乙在施工过程中人身受到损害并因此造成经济损失的客观事实存在，工程承包人宋某丁作为黄某乙的雇主，对其雇员黄某乙在从事雇佣活动中负有安全注意和劳动安全保护的责任，黄某乙因安全生产事故遭受人身损害，宋某丁应承担无过错的民事赔偿责任。虽然宋某己、宋某戊收取过王某庚和其他建房农户的部分建房款，且宋某己曾对宋某丁承揽的工程进行过管理，但宋某戊、宋某己作为宋某丁的儿子，受其父委托收取部分建房款或者参与管理部分建筑工地是情理之中的行为。而宋某丁、宋某戊、宋某己之间是否有合伙协议，宋某戊和宋某己是否对该建筑队共同出资、是否获得了建筑队的盈余分配、是否承担建筑队的经营风险责任，黄某乙均不能举证证明。黄某乙提供的建房农户的收条，不能证明宋某三人在为王某庚建房中系合伙关系。因此，黄某乙要求宋某己、宋某戊与宋某丁承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。王某庚明知宋某丁没有相应建筑资质却将自己的建房工程发包给宋某丁承建，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关强制性规定，给其建房过程中增加了风险和安全隐患，其主观上具有过错，应当与宋某丁承担连带赔偿责任。但黄某乙没有依法办理在村镇进行各类施工活动的个体工匠资质审批手续，且明知作业场地没有安全保护措施，却疏忽大意，对自身的安全缺乏足够的安全防范意识，其主观存在重大过失，因此可以减轻宋某丁、王某庚的赔偿责任。黄某乙要求宋某丁、王某庚连带赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，理由正当，予以支持。鉴于黄某乙的伤情已构成二级伤残，其今后的生活将受到严重影响，精神遭受沉重打击，故其要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，并参照本案侵害的手段、场合、行为方式以及宋某丁、王某庚的经济能力、本地的平均生活水平予以综合考虑，酌情确定赔偿数额。因事故发生时黄某乙在农村居住，且不能提供收入情况，故其误工费损失参照2007年农村居民人均纯收入计算，误工费时间从其受伤之日（2007年4月23日）计算至定残之日(2008年6月1日)为404天，其误工费为4263.14元。关于黄某乙请求的护理费损失，其护理日期应从2007年4月28日计算至定残之日，再加上20年，合计7699天，因黄某乙仅请求7512天的护理损失，其护理费为7512天×10元=x元。黄某乙请求的交通费损失，酌情考虑2500元。因黄某乙的户籍为非农业性质，故其残疾赔偿金参照2007年河南省城镇居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为x.05元×20年×90%=x.9元。宋某丁辩称其为黄某乙支付x多元的医疗费，因无证据，不予支持。王某庚辩称其与宋某丁约定建房过程中出现的伤亡事故均由宋某丁负责，因该约定只能约束王某庚和宋某丁，不能对抗第三人，故王某庚的该辩解没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、黄某乙因身体损害而造成的损失：医疗费x.83元、误工费4263.14元、护理费x元、住院伙食补助费550元、营养费550元、交通费2500元、残疾赔偿金x.9元、鉴定费500元，合计x.87元，宋某丁承担60%即x.72元。二、宋某丁赔偿黄某乙精神损害抚慰金x元。三、王某庚与宋某丁承担连带赔偿责任。四、驳回黄某乙的其他诉讼请求。上述一、二项合计x.72元，扣除宋某丁已支付的5800元，余款x.72元于判决生效后十日内履行清结。案件受理费8250元，黄某乙负担4250元，宋某丁、王某庚负担4000元。

驻马店市人民检察院抗诉认为，新蔡某人民法院(2008)新民初字第x号民事判决适用法律确有错误，理由是：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”所谓过失是指行为人对自己注意义务的违反，是一种可归责的应受非难的心理状态，具有法律上的非法性和道德上的应受非难性。判断行为人是否具有过错及过错程度的方法是：当一个人因其法律地位或应具备的认识能力，法律对他的注意能力有较高要求时，如果他没有达到这种较高要求的标准，但是达到了法律对一般人的要求标准，那就是一个一般过失；如果他连一般人的要求标准都没有达到，存在着明显的不负责任或疏忽，那就是一个重大过失。本案中，根据我国农村从事建筑施工的现状，一般的施工工人均没有办理在村镇进行各类施工活动的个体工匠资质审批手续，宋某丁建筑队的施工条件自2006年农历八月成立以来一直如此，宋某丁雇佣的施工工人均一直在此条件下施工。因此，黄某乙没有办理在村镇进行各类施工活动的个体工匠资质审批手续和在安全防范措施不佳的宋某丁建筑队施工的过错，应认定为一般过失。新蔡某人民法院认为黄某乙对其自身损害的过错系重大过失，并据此判决黄某乙对自身损害承担40%的责任，适用法律确有错误。

本案再审过程中，申诉人黄某乙称，对驻马店市人民检察院的抗诉理由无异议。

被申诉人宋某丁称，在给王某庚建房的工地上，其与黄某乙系合伙关系；在建筑队里面，工人都没有相关建房施工资质，黄某乙自己在拉沙子过程中未采取安全防护措施，黄某乙应自己承担责任。

被申诉人宋某戊、宋某己、王某庚未答辩。

再审中，各方当事人均未提交新证据。再审认定的事实和证据与一、二审认定的事实和证据一致。

本院再审认为，根据驻马店市人民检察院的抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人的争议焦点为原审法院认定黄某乙对其所受损害存在重大过错是否属适用法律错误针对该争议焦点，根据各方当事人在原审庭审中的陈述及其提交的并在原审中经质证的其他相关证据，黄某乙所受人身损害是在受雇于宋某丁从事建房活动过程中发生的，宋某丁作为黄某乙的雇主，对雇员在从事雇佣活动中所受到的人身损害依法应承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”及《最高人民法院》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，雇员本人存在过错，则可减轻雇主的赔偿责任。本案中，黄某乙作为曾从事过建房活动的成年施工人员，在明知建房工地无安全保护措施的情况下，却疏忽大意，其在平房顶上从地面往上拉沙子的过程中，对自身的安全缺乏足够的安全防范意识，原审法院据此认定黄某乙对其自身所受的损害存在重大过错、可减轻雇主宋某丁的赔偿责任并无不当，检察机关认为原审判决适用法律确有错误的抗诉理由不能成立。然根据黄某乙本人过错程度在其所受损害中的作用，原审判决认定黄某乙应当承担40%的责任不妥，由黄某乙对其所受损害承担20%的责任较为妥当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但责任划分不妥，本院酌情予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条，判决如下：

一、维持新蔡某人民法院（2008）新民初字第x号判决中的第二项、第三项、第四项。

二、撤销新蔡某人民法院（2008）新民初字第x号判决中的第一项。

三、黄某乙因受伤造成的损失：医疗费x.83元、误工费4263.14元、护理费x元、交通费2500元、住院伙食补助费550元、营养费550元、残疾赔偿金x.9元、鉴定费500元，合计x.87元，宋某丁承担80%即x.30元。

上述款项（x.30元+x元）合计x.30元，扣除宋某丁已支付的5800元，余款x.30元于判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8250元，黄某乙负担1650元，宋某丁、王某庚负担6600元。

本判决为终审判决。

审判长华俊锋

审判员李玉

代理审判员肖某菊

二○一○年一月七日

书记员胡溟