中华人民共和国辽宁省高级人民法院

民事判决书

(2005)辽民四终字第X号

上诉人(原审原告)：香港声辉投资有限公司，住所地，香港九龙佐敦道伟晴街X号永安大厦2字楼C室。

法定代表人：何某，公司董事会主席。

委托代理人：王峰，北京市商安律师事务所律师。

委托代理人：李某，北京市商安律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：沈阳燃料集团总公司，住所地，沈阳市X区X路X号中信大厦X楼。

法定代表人：李某，董事长。

委托代理人：栾某，公司总经理。

委托代理人：李某勇，公司法律顾问。

上诉人香港声辉投资有限公司(以下简称香港声辉)为与被上诉人沈阳燃料集团总公司(以下简称燃料集团)侵犯股东权益纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院(2004)沈中民四外初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人香港声辉的法定代表人何某及其委托代理人李某、王峰；被上诉人燃料集团的委托代理人栾某、李某勇参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：1992年燃料集团同亚泰企业集团有限公司(以下简称亚泰公司)签订成立中外合资企业沈阳华通实业发展有限公司(以下简称华通公司)合同，约定投资比例各为50%。1993年亚泰公司将其在合资企业的全部股份转让给香港声辉。同年11月26日沈阳市对外经济贸易委员会下发了批复，同意亚泰公司在合资公司的股份108万美元(占注册资本的50%)全部转让给香港声辉。同年11月12日香港声辉与燃料集团签订补充合同一份，约定投资比例为55%和45%，1994年3月又签订协议书一份，约定合资兴建沈阳市燃料交易市场，燃料集团保证香港声辉在该市场的投资每年回报率不少于30%。协议签订后，双方共同投资兴建华通大厦。1995年合资公司召开董事会，并形成纪要，载明：董事会责成吕占尧(被上诉人方董事、华通公司副总经理)代表董事会全面主持合资公司的日常工作，负责大厦建设和联合经营工作。大厦建成后，燃料集团并未经营管理，而是交给沈阳燃料集团股份有限公司(以下简称燃料股份公司)负责管理，所有营业执照及财务账目均归该公司掌管。

另查明，2003年8月5日香港声辉向原审法院提起诉讼，要求解除合资合同，燃料集团承担违约责任。原审法院作出(2003)沈中民四外初字第X号判决书，判决解除合资合同，并对合资企业依法进行清算。现合资企业尚未进行清算。

原审法院认为，燃料集团在华通大厦建成后，未经香港声辉的同意，利用自己在董事会决议中约定的经营管理权，擅自将合资公司拥有的华通大厦转让给燃料股份公司管理，其行为直接损害了合资公司的权益，造成合资公司无法正常经营，间接损害了作为股东的香港声辉的权益，使其知情权、股利分红权等各项合法权益无法得到保障。

对于香港声辉要求燃料集团按拟定外商租用该大厦每年支付2100万元，乘以香港声辉享有的55%股份再乘以年数计算补偿款的主张，原审法院认为，1、香港声辉用以证明外商拟租用华通大厦的依据为其给燃料集团的书面通知和一份特快专递，该证据不足以证明确有外商租用此大厦，更无法证明租金为每年2100万元，因此这种计算方法没有法律依据。2、燃料集团擅自将华通大厦交给他人管理，因此造成损失的直接承受者是合资公司，而并非香港声辉，即使香港声辉代表合资公司行使诉权，诉讼所得赔偿的享有者应是合资公司，而非股东。3、根据香港声辉所主张的补偿款的计算方法，其本意在于行使股利分红请求权，即拟以合资公司每年收益2100万元，按其享有的55%股份，计算其应得到的股东分红款。原审认为，盈余分配请求权只是股东潜在持有的权利，即只是所拥有的一种权利资格，只有当这些权利已经被具体化并独立成为债权性权力，股东才能实际行使，即根据《中外合资经营企业法》第六条的规定，通过召开董事会对盈余分配的议案作出决议，确定了公积金的数额、偿还各项债务数额等后，才能使股东盈余分配权得以现实化。公司是否分配股利，分配多少股利属于公司自治范畴。4、香港声辉主张燃料集团的行为直接造成其实际损失，但没有相关的证据证明其主张。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第二款规定，判决如下：驳回香港声辉的诉讼请求。

案件受理费178，447元，由香港声辉承担。

宣判后，香港声辉不服，向本院提起上诉称：1、燃料集团的违约行为直接侵害了香港声辉的合法权益，香港声辉行使的是合同之债请求权，并非股利分红请求权并以侵权之债请求燃料集团承担侵权责任。2、香港声辉一审所要求的损失及计算方法应给予支持。3、应追加燃料集团股份公司和合资企业华通公司为本案的当事人。4、合资经营合同的违约责任与清算无关，人民法院应当对合资经营合同的违约责任作出判决。请求二审法院依法改判或者发回重审。

燃料集团答辩称：1、香港声辉的诉讼请求已经沈阳市中级人民法院作出(2003)沈民(4)外出字第X号民事判决。2、香港声辉公司虚拟租赁对象，擅自出租华通大厦也是一种严重侵权行为。请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

二审审理期间香港声辉未提供新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，燃料集团与香港声辉之间的合资经营合同合法有效。本案是双方当事人在履行中外合资经营合同中产生的纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第126条第2款之规定，应当适用中华人民共和国法律审理本案。燃料集团在华通大厦建成后，未经香港声辉同意，擅自改变大厦用途并转让给燃料股份公司管理，其行为已构成侵权，应承担侵权责任。香港声辉主张燃料集团的侵权行为直接侵害了其合法权益正确。香港声辉请求法院判令解除合资合同、并对合资企业进行清算，其主张已得到沈阳市中级人民法院(2003)沈民(4)外初字第X号发生法律效力的民事判决的支持。原审法院(2003)沈民(4)外初字第X号判决已判令解除双方的合资合同，并判令双方在判决生效后30日内对合资企业依法清算。关于香港声辉主张的损失，即“华通大厦即使租赁也一定会产生利益”，该利益是指合资企业的利益即合资企业的盈利。该盈利应当计入合资企业的盈亏中，只有对合资企业进行清算才能确定香港声辉的损失。因此香港声辉请求的损失额在合资企业未清算前，尚处于待定状态。即使有外商以每年2100万元人民币接手经营合资企业，2100万元也应当是合资企业的利益。况且香港声辉用以证明有外商拟租用华通大厦的证据仅为其给燃料公司的书面通知和一份特快专递，该证据不足以证明确有外商以每年2100万元人民币租用大厦。因此，原审认定香港声辉对损失的计算方法没有法律依据正确。关于香港声辉提出追加燃料股份公司和合资公司参加诉讼的问题，由于本案是香港声辉依据合资合同违约、解除等进行的诉讼，燃料股份公司不是合同当事人，不宜参加本案诉讼。关于违约责任问题。本案中违约与侵权发生竞合，依据《合同法》第一百二十二条的规定，当事人只能明确作出一种选择进行诉讼，而本案，香港声辉业已选择了侵权诉讼，且在沈阳市中级人民法院(2003)沈民(4)外初字第X号判决中已对燃料集团的违约行为作出认定，故在本案中对违约的主张不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费178，447元，由香港声辉投资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王家礼

代理审判员屈昕

代理审判员李某敏

二00五年六月三日

书记员冯伟