原告蒋某某

委托代理人王向彪，江苏华元民信律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人上海日立电器有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区X路X号。

法定代表人沈某某，董事长。

委托代理人狄青，上海市中茂律师事务所律师。

委托代理人郑某某

原告蒋某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月21日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“海立x及图形”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知上海日立电器有限公司（简称上海日立公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月26日对本案公开开庭进行了审理。原告蒋某某及其委托代理人王向彪，被告商标评审委员会的委托代理人李某，第三人上海日立公司的委托代理人狄青、郑某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会就上海日立公司针对蒋某某注册的第x号“海立x及图形”商标（简称争议商标）提出的争议裁定申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：根据北京市高级人民法院（2009）高行终字第X号《行政判决书》（简称第X号生效判决），商标评审委员会在第x号“海立”商标（简称引证商标）不构成驰名商标的情况下，对争议商标和引证商标是否构成类似商品上的近似商标的问题，另行组成合议组重新进行了审理。第一，关于商标是否近似的问题：争议商标与引证商标尽管在字体图形化等表现形式上有所差别，但相关公众识别、记忆的主体部分均为“海立”两字，争议商标整体上与引证商标的读音、含义完全相同，两商标已构成近似商标。第二，关于商品是否类似的问题：最高人民法院（2008）民监字第X号民事裁定书（简称第X号裁定）中认定空调与空调压缩机“虽然在《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》中属于不同类别，但两类产品的功能、用途、生产部门基本相同，虽然在销售渠道、消费对象等方面存在一定差别，但相关公众一般会认为两者之间存在某种特定联系，容易造成混淆，应认定为类似商品。”根据上述裁定，本案争议商标核定使用的空气调节器、空气调节装置、厨房用抽油烟机及空气消毒器均属于通风、空调设备，应当与引证商标核定使用的空调压缩机商品判为类似商品。因此，争议商标在上述商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标。据此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在空气调节器、空气调节装置、厨房用抽油烟机及空气消毒器商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。

原告蒋某某不服第x号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、第x号裁定程序违法。该裁定审查的《商标法》第二十八条的理由，第三人在争议申请的时候没有提出，不属于本案的审理范围。二、本案适用《商标法》第二十八条不妥，该条款应该是商标申请审查过程中适用的条款，商标争议案件不能适用该条款。三、被告认定争议商标核定使用的空气调节器等部分商品与引证商标核定使用的空调压缩机构成类似商品是不正确的。综上，原告认为第x号裁定事实认定不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告商标评审委员会除坚持第x号裁定中的意见外，辩称：第x号裁定是依据北京市高级人民法院生效判决作出的，不存在程序违法的问题。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院维持该裁定，驳回原告的诉讼请求。

第三人上海日立公司当庭除同意被告的意见外，述称：一、北京市高级人民法院的生效判决已经讲到在引证商标不构成驰名的情况下，对引证商标与争议商标受构成商品类似上的近似商标作出判断，所以被告作出的裁定有法律依据。二、最高人民法院的民事裁定是终审裁定，具有权威性，应作为本案的参考依据。综上，上海日立公司认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明:

第x号“海立”商标（即引证商标，见附图1）由上海日立公司于1996年5月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1997年7月14日被核准注册，经续展其专用期限至2017年7月13日，核定商品为第7类空调压缩机。

第x号“海立x及图形”商标（即争议商标，见附图2）由常熟市恒力电器有限公司（简称恒力公司）于2002年3月1日向商标局提出注册申请，并于2003年7月7日被核准注册，其专用期限至2013年7月6日，核定商品为第11类煤气热水器、冰箱（冰盒）、空气调节器、冰柜、空气调节装置、厨房用抽油烟机、空气消毒器、饮水机、消毒碗柜、暖器。2004年1月18日，该商标经商标局核准转让给了蒋某某。

附图1附图2

2005年7月25日，上海日立公司以引证商标等为驰名商标，争议商标系对其驰名商标的摹仿，其注册将造成公众的混淆误认，并损害该公司利益为由，请求撤销争议商标。2005年11月18日，上海日立公司在其补充的意见陈述中表示：一、引证商标应被认定为驰名商标。二、引证商标与争议商标核定使用的商品属于关联商品，与之相对应，两商标当属指定使用在关联商品上的近似商标，两商标之间已经发生了现实的权利冲突。三、蒋某某受让争议商标具有恶意。因此，请求商标评审委员会撤销争议商标。

对此，商标评审委员会作出商评字[2007]第X号《关于第x号“海立x及图形”商标争议裁定书》（简称[2007]第X号裁定），对争议商标注册予以撤销。蒋某某不服，提起诉讼。经审理，北京市第一中级人民法院认为：现有证据不足以证明在争议商标注册申请日前，上海日立公司已经长期使用和广泛宣传引证商标，并为中国相关公众广为知晓，从而达到驰名程度。因此，作出（2008）一中行初字第X号行政判决：一、撤销[2007]第X号裁定；二、商标评审委员会重新就争议商标作出裁定。上海日立公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院作出第X号生效判决，要求在引证商标不构成驰名商标的情况下，商标评审委员会应对上海日立公司提出的争议商标和引证商标构成类似商品上的近似商标的理由予以审理。该院最终判决：驳回上诉，维持原判。

2009年8月7日，最高人民法院作出第X号裁定。

2009年12月21日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案庭审过程中，各方当事人均认可第x号裁定是在第X号生效判决的基础上，商标评审委员会另行组成合议组进行重新审理的结果。

上述事实有商标档案，第x号裁定，上海日立公司商标争议申请书、2005年11月18日的意见陈述，第X号生效判决，第X号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：

一、被告作出第x号裁定是否违反法定程序

本案中，原告认为第三人在行政程序中未提出过《商标法》第二十八条的争议理由，故其不属于本案的审理范围。对此本院认为，第三人在2005年11月18日的补充意见陈述中明确主张，争议商标与引证商标核定使用的商品属于关联商品，与之相对应，两商标当属指定使用在关联商品上的近似商标，两商标之间已经发生了现实的权利冲突。上述表述应属于《商标法》第二十八条规范的内容，原告关于第三人在行政程序中未提及该理由的主张不能成立。

而且，第x号裁定是在第X号生效判决的基础上，被告另行组成合议组进行重新审理的结果，对此各方当事人均无异议，故该行政行为是行政机关执行法院生效判决的行为。在第X号生效判决中，北京市高级人民法院认定第三人提出了《商标法》第二十八条的争议理由，并要求被告在引证商标不构成驰名商标的情况下，对争议商标和引证商标是否构成类似商品上的近似商标的理由予以审理。故被告依据《商标法》第二十八条的规定对本案进行审理并无不妥。

因此，原告关于《商标法》第二十八条不属于本案审理范围的主张不能成立，本院不予支持。被告作出第x号裁定并未违反法定程序。

二、《商标法》第二十八条能否适用于商标争议案件

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

从该规定的字面含义来看，其适用的主体只能是商标局，适用的对象是尚未核准注册或者初步审定的商标。但是，对于法律的理解，不应仅仅局限于法律规定的字面含义，应当结合立法目的综合理解。从该规定的立法本意看，凡是同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，均不应予以核准注册。因此，该规定除适用于商标局对商标注册申请的审查外，同样适用于商标异议复审案件以及商标争议案件的处理，可以作为商标评审委员会及人民法院撤销按照《商标法》第二十八条规定不应予以核准注册而已被注册商标的法律依据。因此，被告适用《商标法》第二十八条作出第x号裁定并无不妥，原告以被告适用法律错误为由请求撤销该裁定的主张没有法律依据，属于对法律的理解错误，本院不予支持。

三、争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]X号）第九条的规定，商标近似是指，两商标在其文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为二者之间有特定的联系。商标近似与否，应当结合个案的具体情形予以判定。本案中，虽然引证商标为文字商标，争议商标为图文组合商标，但作为各自商标的主要识别部分，二者的文字均为“海立”，其读音完全相同，两商标已构成近似商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]X号）第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用的空气调节器、空气调节装置、厨房用抽油烟机及空气消毒器商品与引证商标核定使用的空调压缩机商品虽属于不同的商品类别，但根据最高人民法院在第X号裁定中的判断标准，上述商品均属于通风、空调设备，其在功能、用途、生产部门等方面基本相同，应属于类似商品。

两近似商标共同使用在类似商品上，易引起相关公众的混淆误认，认为其来源于同一主体，或主体之间具有特定的联系。因此，争议商标指定使用在上述商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应予撤销，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，被告作出的第x号裁定认定事实清楚,适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告请求撤销该裁定的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第x号“海立x及图形”商标争议裁定书》。

案件受理费一百元，由原告蒋某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员司品华

人民陪审员闫立刚

二○一○年九月二十日

书记员张琳