原告温州土产畜产品对外贸易公司，住所地浙江省温州市X路X号。

法定代表人胡某某，总经理。

委托代理人袁洋，上海大邦律师事务所律师。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。

法定代表人张某某，副主任。

委托代理人潘某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人瞿某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人广州市兆鹰五金有限公司，住所地广东省广州市白云区广州大道中X号9Ａ01-X室。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人汤某某，合肥诚兴知识产权代理有限公司专利代理人。

原告温州土产畜产品对外贸易公司（简称温州土产公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年11月3日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年1月20日受理后，依法组成合议庭，并通知广州市兆鹰五金有限公司（简称广州兆鹰公司）作为第三人参加诉讼，于2010年3月11日对本案公开开庭进行了审理。原告温州土产公司的委托代理人袁洋，被告专利复审委员会的委托代理人潘某、瞿某某，第三人广州兆鹰公司的委托代理人汤某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系专利复审委员会针对温州土产公司就广州兆鹰公司拥有的名称为“一种水烟筒”的第x.X号实用新型专利（简称本专利）提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认为：

一、关于无效宣告请求的理由和范围。

温州土产公司在口头审理中提出的无效宣告请求理由为：权利要求3不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二条第二款的规定；权利要求1-4相对于附件2不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款的规定；权利要求1-4相对于附件3-1，附件3-1和公知常识证据附件6，附件3-1和附件4，附件3-1、附件4和公知常识证据附件6不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

首先，关于权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款规定的无效宣告请求的理由和权利要求1-4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款规定的无效宣告请求的理由。第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定）的请求人认为权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款规定的具体主张为：权利要求3中用材料特征“玻璃瓶”对所请求保护的水烟筒进行限定不符合实用新型的定义；温州土产公司认为权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款的规定的具体主张为：权利要求3限定的技术特征是材料特征。由以上所述可知，二者针对权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款规定的理由和证据完全一致，温州土产公司在口头审理过程中也对此予以确认，鉴于第X号决定已经明确认定权利要求3符合《专利法实施细则》第二条第二款的规定，根据一事不再理的原则，对温州土产公司主张权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款规定的理由不再进行重新审理。此外，温州土产公司在2009年7月6日提出无效宣告请求时仅主张权利要求1和4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款的规定，而并未主张权利要求1-4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。在口头审理中，温州土产公司提出“权利要求1-4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款规定”这一理由实际上增加了“权利要求2和3不符合《专利法》第二十二条第二款的规定”的理由，而这种增加超出了自提出无效宣告请求日起一个月内增加无效宣告理由的期限。同时，温州土产公司认为本专利权利要求1-4不符合《专利法》第二十二条第二款规定所用证据是附件2，第X号决定的请求人认为本专利1-4不符合《专利法》第二十二条第二款规定的证据是其中的附件1-6，由于该附件1-6与本案中的附件2为同一证据，二者针对权利要求1-4不符合《专利法》第二十二条第二款规定的理由和证据相同，鉴于第X号决定中明确认定了其中的附件1-6（即为本案中的附件2）未公开权利要求1-4的全部技术特征，权利要求1-4符合《专利法》第二十二条第二款的规定，根据一事不再理的原则，作为在后决定，第x号决定需要遵循第X号决定中的认定结论。虽然温州土产公司在本次无效宣告请求中提出第X号决定中没有关于隐含“空腔”的内容，但这只是对第X号决定的认定不服，不属于改变了请求所用的证据和理由。据此，对温州土产公司主张权利要求1-4不符合《专利法》第二十二条第二款规定的理由将不再进行审理。

其次，关于权利要求1-4相对于附件3-1或附件3-1和公知常识证据附件6或附件3-1和附件4或附件3-1与附件4和公知常识证据附件6不符合《专利法》第二十二条第三款规定的无效宣告请求理由。第一，由于无法确认附件6的真实性，故对温州土产公司在口头审理时提出的“权利要求1-4相对于附件3-1和附件6或附件3-1、附件4和附件6结合不符合《专利法》第二十二条第三款规定”的理由不予考虑和审理。第二，温州土产公司在2009年7月6日提出无效宣告请求时仅主张“权利要求1、2、4相对于附件3不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”，在口头审理过程中又主张“权利要求1-4相对于附件3-1不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”，温州土产公司在口头审理中提出的上述主张中增加了“权利要求3相对于附件3-1不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”的理由，这种增加超出了自提出无效宣告请求日起一个月内增加无效宣告理由的期限，对该增加的理由不予考虑和审理。第三，温州土产公司在2009年8月3日提交补充的无效宣告请求理由时认为附件4中滤液腔14相当于本专利中的空腔，由此主张权利要求1-4相对于附件3-1和附件4不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，而从未提出“附件4中附图标记5的旁通也是一个空腔，由此导致权利要求1-4相对于附件3-1和附件4不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”的理由，温州土产公司在口头审理时提出上述主张实际上属于增加无效宣告理由的情况，这种增加超出了自无效宣告请求日起一个月内增加无效宣告理由的期限，对该增加的理由不予考虑和审理。

综上，本次无效宣告请求的审理范围为：权利要求1、2、4相对于附件3-1（或附件3，二者为一整体，公开的信息相同）是否符合《专利法》第二十二条第三款的规定；附件4中公开的滤液腔14是否会导致权利要求1-4相对于附件3-1和附件4结合不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

二、关于《专利法》第二十二条第三款

首先，关于权利要求1、2、4相对于附件3-1是否符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

第X号决定中已经对权利要求1中的“空腔”作出了明确的认定，即“从本专利说明书可以看出，该空腔是处在烟筒的下端，靠近烟筒与容器连接处，它是在烟筒的下部，是烟筒的组成部分。从本专利的附图2也可以看出，该空腔设置在烟筒的下端，并且空腔处在盛水容器瓶口的上方。由于本专利存在该“空腔”，所述烟孔接头与该空腔连通，因此，在使用本专利水烟筒时，不论盛水容器装有多少水，都不会将水直接吸入软管中”，同时在评述权利要求1-4的新颖性和创造性时明确认定附件1-11（即本案中的附件3-1）并未公开本专利权利要求1、2、4中的空腔，并且没有给出在烟筒的下端与盛水容器的连接处设置空腔的技术启示。北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第X号、第X号行政判决书及北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号、第X号行政判决书也均认可了第X号决定对权利要求1中“空腔”的认定并确认附件1-11未公开所述空腔，也未给出在烟筒的下端与盛水容器的连接处设置空腔的技术启示，维持了第X号无效宣告请求审查决定。

第X号决定对“空腔”的认定和温州土产公司对附件3-1所公开的“空腔”定义可知，温州土产公司所定义的“空腔”仅是烟管和盛水壶水位之间的上部空间区域，该空间区域的存在是由水面高度决定的，如果附件3-1的盛水容器灌满水则该空间就不会存在，也就不存在请求人所定义的“空腔”，而权利要求1中的“空腔”是作为烟筒的组成部分设置在烟筒下部与容器连接处而位于盛水容器的上方，无论盛水容器装有多少水，该“空腔”始终存在，由此可见，温州土产公司对附件3-1中“空腔”的定义与权利要求1中的“空腔”并不相同，附件3-1并没有隐含公开权利要求1中的“空腔”，即附件3-1并未给出在作为烟筒的组成部分在烟筒下部和容器连接处且位于盛水容器上方设置“空腔”的技术启示，温州土产公司提出的“权利要求1、2、4相对于附件3-1不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”的具体理由与已生效的第X号决定以及上述判决的认定事实并不相符，对此不予支持。

其次，关于附件4中公开的滤液腔14是否会导致权利要求1-4相对于附件3-1和附件4不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

根据附件4公开的内容可知，壳体16的下半部盛装滤液15，滤液15上方和保健烟斗上盖（伐体1、伐杆2、吸管3、烟锅4、旁通X组成）下方之间的壳体16上半部区域为滤液腔14。将滤液腔14与以上（1）中对权利要求1中“空腔”的认定相比可知，附件4中滤液腔14并不是设置在该保健烟斗上的一种空腔结构，而仅是位于保健烟斗上盖下方和滤液液面上方之间的空间区域，它的存在由滤液15的液面高度来决定,需要人为控制滤液面的高度以保持滤液腔14的存在，如果壳体16盛满滤液则滤液腔14就不会存在。而权利要求1的“空腔”是作为烟筒的组成部分设置在烟筒下部与容器连接处而位于盛水容器的上方，即使盛水容器装满水，该“空腔”也是存在的，在吸烟时始终不会吸到水。因此，附件4中滤液腔14位置的设置与权利要求1中的“空腔”不同，附件4并未给出在烟筒下端与盛水容器连接处设置空腔的技术启示，附件3-1与附件4的结合无法得出权利要求1所要求保护的技术方案，对温州土产公司所提权利要求1相对于附件3-1与附件4结合不具备创造性的主张不予支持。基于上述同样理由，对温州土产公司认为权利要求2-4相对于附件3-1和附件4结合不具备创造性的理由不予支持。

综上所述，专利复审委员会作出第x号决定，维持本专利权有效。

原告温州土产公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、第x号决定遗漏了原告无效请求的重要理由和证据。首先，原告在无效宣告请求中提出本专利权利要求1和权利要求4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款的规定，理由为附件2中隐含公开的“空腔”未在第X号决定中涉及。被告以原告的请求“不属于改变了原请求所用的证据和理由”为由，根据“一事不再理”的原则对原告的上述请求未予审理的作法不当。其次，原告在无效宣告请求中提出本专利权利要求1－权利要求4不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，理由为第X号决定中曾认定权利要求1相对于附件3－1的唯一区别特征是“空腔”，而“空腔”在附件4中被“滤液腔14”和“旁通5”分别公开。被告认为原告在提出无效宣告请求一个月内未提出“旁通5”也是空腔，在口审当庭提出的作法“属于增加了无效宣告的理由”，被告的上述作法不当。二、本专利不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。首先，本专利权利要求1相对于附件3－1的唯一区别技术特征是“空腔”，根据公知常识，水烟筒正常使用时盛水壶不需要装满水，水烟筒利用负压原理工作，必然存在一个隐含的“空腔”。由于本专利说明书与权利要求书中对“空腔”并未作出进一步的限定，本专利中的“空腔”已经被公知常识中的隐含“空腔”所公开，从而不具备创造性。其次，本专利中“空腔”的表述和作用与附件4中的“滤液腔”相同，其创造性亦已被附件4所破坏。最后，附件4中的“旁通5”也是一段空腔，足以破坏本专利的创造性。综上，第x号决定认定事实错误，法律适用存在矛盾，请求人民法院依法予以撤销。

被告专利复审委员会辩称：一、原告认为第x号决定对涉及附件2隐含“空腔”的无效宣告请求理由的处理和涉及附件4中“旁通5”的无效宣告请求理由的处理存在矛盾导致被告遗漏了原告无效请求的理由和证据，此系原告对《审查指南》所规定的“一事不再理原则”和“无效宣告理由的增加”的规定存在理解上的偏差所致。根据《审查指南》的相关规定，“一事不再理原则”是将针对同一专利权的先后提出的不同的无效宣告请求案件进行比较从而得出在后提出的无效宣告请求案件是否属于“一事不再理原则”规定的不予审理的情形，“无效宣告理由的增加”是将请求人在同一无效宣告请求案件的不同时间提出的无效宣告理由进行比较从而得出在后提出的无效宣告理由是否属于“增加的无效宣告理由”二不予考虑，第x号决定对上述两项无效宣告理由的处理符合《审查指南》的相关规定，亦没有遗漏原告无效宣告请求的理由和证据，原告与此有关的诉讼主张不能成立。二、关于《专利法》第二十二条第三款的规定。对于本专利权利要求1中的“空腔”，被告在已作出的第X号决定中对其含义予以明确，且该决定已经为法院生效判决所确认。第x号决定根据上述事实，对附件3－1以及附件4的内容进行了准确、客观的认定，对本专利权利要求1－2、4相对于附件3－1，权利要求1－4相对于附件3－1和附件4符合《专利法》第二十二条第三款规定的理由进行了详细论述，并据此作出维持本专利权有效的决定是正确的。综上所述，专利复审委员会作出的第x号审查决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求驳回原告请求，维持专利复审委员会的第x号无效宣告请求审查决定。

第三人广州兆鹰公司庭前未向本院提交书面意见陈述，其当庭陈述意见称：同意专利复审委员会对于本专利创造性的评价，第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明：

名称为“一种水烟筒”的实用新型专利（即本专利）由广州兆鹰公司于2002年4月12日向国家知识产权局提出专利申请，2003年2月26日被授权公告，专利号为x.9。本专利的授权权利要求为：

1、一种水烟筒，包括烟筒(1)和烟嘴(2)，烟筒(1)内设有一条烟管(3)，其特征在于：所述的烟筒(1)的上端连接有一个烟锅座(4)，烟锅座(4)上连接有一个烟锅(5)，烟锅(5)的底部设有多个小通孔(6)，该小通孔(6)与烟筒(1)内的烟管(3)相通；烟筒(1)的下端连接有一个盛水容器(7)，烟筒(1)内的烟管(3)伸入盛水容器(7)中，烟筒(1)的下端与盛水容器(7)的连接处设有一个空腔(8)；烟筒(1)的下端还设有一个烟孔接头(9)，该烟孔接头(9)与空腔(8)连通，烟嘴(2)通过一条长软管(10)与烟孔接头(9)连接。”

2、如权利要求1所述的水烟筒，其特征在于：所述的烟筒(1)的下端还设有一个排烟阀(11)，排烟阀(11)与烟筒(1)下端的空腔(8)连通。”

3、如权利要求1或2所述的水烟筒，其特征在于：所述的盛水容器(7)为玻璃瓶。”

4、如权利要求3所述的水烟筒，其特征在于：所述的烟筒(1)的上端与烟锅座(4)的连接处设有一个托盘(12)。”

2009年7月6日，温州土产公司以本专利权利要求1和4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款的规定，本专利权利要求1、权利要求2和权利要求4相对于附件3不符合《专利法》第二十二条第三款的规定及权利要求3不符合《专利法实施细则》第二条第二款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2009年8月3日，温州土产公司对其无效理由进行了补充，即：权利要求1-3相对于附件3-1和附件4不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性；权利要求4相对于附件3-1和附件4不符合专利法实施细则第二条第二款的规定。涉及附件4的具体理由为，附件4在说明书第4页第12行公开了滤液腔14，该滤液腔相当于本专利中的空腔，附件3-1和附件4结合能够破坏权利要求1的创造性。其同时提交的与本案有关的附件如下：

附件2：专利号为x.4、授权公告号为x的实用新型专利授权公告说明书，申请日为2001年9月24日，公告日为2002年7月24日，复印件共7页；

附件3：公告编号为x的台湾专利公报，第7555-7557页，公告日为2001年5月11日，复印件共3页。

附件3-1：盖有“公告本”复印章的第x号台湾发明新型专利说明书，复印件共13页。

附件4：专利号为x.1的实用新型专利授权公告说明书，公告日为1992年8月26日，复印件共6页。附件4公开了一种保健烟斗，其具体公开了如下的技术特征：在内孔为园柱形的伐体1中套入一根园柱形伐杆2，伐体、伐杆为配合研磨的组合偶件。在伐体1上开有直通前伐门X、直通后伐门X和半通伐门X。伐门X与旁通5相通，旁通5上部连接吸管3。烟锅4与前伐门X相通，前伐门X下端连接导气管13，导气管13的中下部浸入滤液15中。在伐杆2上开有与前、后伐门对通的前伐孔9，后伐孔10和一条联通前伐门X与半通伐门X的气槽11。伐体1、伐杆2、吸管3、烟锅4、旁通X组成保健烟斗上盖，上盖下部接透明壳体16，壳体16的上半部为滤液腔14。下半部盛滤液15。伐杆2可在伐体1中前后滑动两挡位置。伐杆2前端装有伐杆弹簧12，依靠弹簧12的张力使伐杆2处于后挡，用姆指按住伐杆2尾端，将伐杆2推到前挡位置。伐杆2处于后挡位置时，烟雾从烟锅4、伐门X，气槽11半通伐门X、旁通5，吸管3进入人体。按住伐杆2尾端，将其推向前挡，烟雾从烟锅4、前伐门X，前伐孔9、导气管13进入滤液15，过滤后的烟雾上返到滤液腔14，从后伐门X，后伐孔10，吸管3进入人体。

附件5：专利复审委员会决定号为第x号无效宣告请求审查决定的网页打印件，共4页（简称“第X号决定”）。在第X号决定中有如下文字表述：由于附件1－6和附件2－2与附件1－11所公开的内容基本相同，因此不再对附件1－6和2－2公开的技术方案与本专利权利要求1的技术方案进行技术特征的对比。附件1－4、1－5、1－11均未公开本专利权利要求1的全部技术特征，……权利要求1相对于上述附件具备新颖性，在权利要求1具有新颖性的基础上，其从属权利要求2－4也具有新颖性，权利要求1－4符合《专利法》第二十二条第二款的规定。从本专利说明书可以看出，权利要求1中所限定的“空腔”是处在烟筒的下端，靠近烟筒与容器连接处，它是在烟筒的下部，是烟筒的组成部分。从本专利的附图2也可以看出，该空腔设置在烟筒的下端，并且空腔处在盛水容器瓶口的上方。由于本专利存在该“空腔”，所述烟孔接头与该空腔连通，因此，在使用本专利水烟筒时，不论盛水容器装有多少水，都不会将水直接吸入软管中。同时，在评述权利要求1-4的新颖性和创造性时明确认定附件1-11（即本案中的附件3-1）并未公开本专利权利要求1、2、4中的空腔，并且没有给出在烟筒的下端与盛水容器的连接处设置空腔的技术启示。

2009年10月20日，专利复审委员会对本案进行了口头审理。温州土产公司在主张权利要求1相对于附件3-1和附件4或者附件3-1、附件4和公知常识不具备创造性时，认为附件4图1中的附图标记14滤液腔中有空腔，附图标记旁通5根据字面意思、文中表述和附图中烟气流可知，旁通5也是一个空腔，符合第X号决定中认定的“空腔不存在形状特征”、“空腔只要大小满足在装满水的盛水容器上方就可以达到技术效果”。

2009年11月3日，专利复审委员会作出第x号决定。

本院另查明，2004年6月15日，案外人宁波凌志玩具制造有限公司、东莞市鑫锋五金实业有限公司对本专利提出了无效宣告请求，其中，东莞市鑫锋五金实业有限公司在无效审查程序中提交的附件1－6即授权公告号为x的中国实用新型专利说明书与本案中的附件2内容一致，附件1－11即第x号台湾专利说明书与本案中附件3－1的内容一致。专利复审委员会针对上述无效宣告请求作出的第X号决定维持本专利权有效，宁波凌志玩具制造有限公司、东莞市鑫锋五金实业有限公司均不服第X号决定，向本院提起行政诉讼。本院于2006年12月20日分别作出（2006）一中行初字第X号及第X号行政判决书，认可了第X号决定对权利要求1中“空腔”的认定并确认附件1-11未公开所述空腔，也未给出在烟筒的下端与盛水容器的连接处设置空腔的技术启示，维持了第X号无效宣告请求审查决定。其后，北京市高级人民法院对（2006）一中行初字第X号及第X号行政判决书予以维持，上述判决已经发生法律效力。

上述事实，有本专利授权公告文本、第x号决定、附件2、附件3、附件3－1、附件4、第X号决定、（2006）一中行初字第X号及第X号行政判决书、（2007）高行终字第X号及第X号行政判决书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

首先，关于第x号决定中是否遗漏了原告所提无效理由及证据的问题。

第一，原告认为，第x号决定未对其所提本专利权利要求1和权利要求4相对于附件2不符合《专利法》第二十二条第二款规定即第X号决定中未涉及附件2中隐含公开的“空腔”的内容予以评述。

《审查指南》是专利法及其实施细则的具体化，是被告依法行政的依据和标准，可以作为本院处理本案的参照依据。《审查指南》第四部分第三章规定：一事不再理原则，是指对已作出审查决定的无效宣告案件涉及的专利权，以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，不予受理和审理。

本案中，原告并未否认第X号决定中已经对权利要求1和权利要求4相对于附件1－6（即本案中的附件2）是否具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性进行了评述，而是认为第x号决定未就附件2中隐含“空腔”的问题予以审查。本院认为，原告所提被告未就附件2中隐含“空腔”的问题进行评述所指向的具体理由是权利要求1和权利要求4是否具有新颖性的问题，所使用的证据是附件2（即第X号决定中的附件1－6），由于第X号决定已经对该问题给予明确评述，故原告在本次无效宣告请求中再次提出的事实符合“一事不再理”原则所规定的“以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求”的情形。此外，原告所提第X号决定中没有关于隐含“空腔”的内容是对第X号决定的具体认定存在异议，不属于对请求的理由和所使用证据的改变。据此，被告因违反了“一事不再理”原则而未对原告所提本专利权利要求1和权利要求4相对于附件2不具备新颖性的理由予以审理的作法正确，本院予以支持。

第二，原告认为，被告以其未在无效宣告请求提出后的一个月内提出“旁通5也是空腔”这一具体理由，而未在本专利权利要求1－4相对于附件3－1和附件4是否符合《专利法》第二十二条第三款规定中予以评述的作法不当，属于对原告无效理由的遗漏。

《审查指南》第四部分第三章规定，请求人在提出无效宣告理由之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：针对专利权人以合并的方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。

本院认为，原告于无效审查程序及本案诉讼过程中均认可其关于“附件4中的旁通5也是一个空腔，由此导致权利要求1－4相对于附件3－1和附件4不符合《专利法》第二十二条第三款的规定”的理由是在提出无效宣告请求之后所提出的，参照《审查指南》的相关规定，上述理由的增加不属于《审查指南》所规定的、专利复审委员会可予接受的例外情况，据此，专利复审委员会对该理由未予考虑的作法并无不当，本院予以支持。

其次，关于本专利是否符合《专利法》第二十二条第三款规定的创造性的问题。

我国《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

第一，关于本专利权利要求1相对于附件3－1是否具备创造性的问题。

根据本院已经查明的事实可知，附件3－1与第X号决定中的附件1－11的内容相同，第X号决定中已经明确作出本专利权利要求1的技术方案相对于附件2－2（附件1－10、1－11）和2－3的结合是非显而易见的，具有实质性特点和进步的结论，而已有生效判决也已经确认第X号决定中对权利要求1中“空腔”的认定并确认附件1－11未公开所述空腔，也未给出烟筒的下端与盛水容器的连接处设置空腔的技术启示。根据我国相关法律规定，已有生效判决确认的事实，本院可以在本案当中直接予以引用。据此，原告所提权利要求1相对于附件3－1的唯一区别特征“空腔”已被公开的主张不能成立，本专利权利要求1相对于附件3－1具备《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性。

由于权利要求1具备创造性，引用权利要求1的从属权利要求2相对于附件3－1也具备创造性，直接或间接引用权利要求1的从属权利要求4相对于附件3－1也具备创造性。因此，权利要求1、2、4符合《专利法》第二十二条第三款的规定。

第二，关于本专利权利要求1－4相对于附件4中公开的“滤液腔”与附件3－1的结合是否具备创造性的问题。

本院认为，根据已经查明的内容可知，附件4中滤液腔14并不是一种空腔结构，而仅是位于保健烟斗上盖下方和滤液液面上方之间的空间区域，如果壳体16盛满滤液则滤液腔14就不会存在。而权利要求1的“空腔”是作为烟筒的组成部分设置在烟筒下部与容器连接处而位于盛水容器的上方，即使盛水容器装满水，该“空腔”也是存在的，在吸烟时始终不会吸到水。因此，附件4中滤液腔14位置的设置与权利要求1中的“空腔”不同，附件4并未给出在烟筒下端与盛水容器连接处设置空腔的技术启示，附件3-1与附件4的结合无法得出权利要求1所要求保护的技术方案，权利要求1相对于附件3-1与附件4的结合具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

由于本院已经认定原告所提“附件4中的旁通5也属于空腔”的理由因超期而不应予以审理，故原告关于附件4中的旁通5导致本专利丧失创造性的主张不属于本院审理的范围。

综上所述，原告的诉讼请求不具备事实与法律依据，本院不予支持。被告作出的第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元，由原告温州土产畜产品对外贸易公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员毛天鹏

代理审判员周波

二○一○年九月十八日

书记员李茜