原告许某某，男，X年X月X日生。
委托代理人王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
被告固始县广宇建筑装饰工程总公司。
法定代表人何某，经理。
被告何某，男，X年X月X日生。
委托代理人张义生，河南蓼阳律师事务所律师。
原告许某某诉被告固始县广宇建筑装饰工程总公司、被告何某拖欠工程款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许某某及其委托代理人王俊明，被告何某及其委托代理人张义生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许某某诉称，2002年3月，被告固始县广宇建筑装饰工程总公司将广宇商厦发包给原告施工，经鉴定该工程造价为494多万元，经双方结算，被告已支付给原告工程款330多万元，下欠工程款未付，要求被告支付下欠工程款x.5元。
被告固始县广宇建筑装饰工程总公司未提出答辩.
被告何某辩称，原告许某某只是固始县广宇建筑装饰工程总公司的一个项目经理，因此其无诉讼主体资格。双方的工程造价应以合同为准，而不应依据鉴定价格。鉴定结论系原告方委托无资质机构鉴定，对此鉴定结论被告不予认可。
经审理查明，被告固始县广宇建筑装饰工程总公司系被告何某私人出资设立的私有企业，原告许某某原为该公司项目经理。2001年被告固始县广宇建筑装饰工程总公司将其所属的广宇商厦综合楼发包给河南建工股份有限公司承建，2001年11月29日河南建工出具固始县广宇商厦综合楼工程投标书，预算工程造价为x、66元，表示愿以x元总价承包该工程的施工、竣工和保修。2001年度12月10日双方签订建设工程施工承包合同书，主要内容是：1、工程内容为综合楼，框架七层，面积约7247.3平方米。2、承包范围：本工程施工图纸所含土建部分施工，包工、包料的方式每平方米532.60元，含一切税、费、一次性包死。3、合同价格：x元。4、工程款支付办法：工程竣工验收合格后，发包方在三个月内结清全部工程。施工中，发包方若出现设计变更，变更的工程量增减按实计算，计算单价按承包方报价标准下浮，并且于决算时付清。5、发包方不按本合同约定，迟延支付工程款的，应以中国人民银行延期付款的规定，向承包方支付滞纳金（万分之三）。合同中其他内容与本案无关的，在此不再一一赘述。河南建工完成部分基础工程量后因故撤出工地，原、被告双方协商该工程由原告许某某继续承建，仍沿用河南建工与被告签订的建筑工程施工合同内容不变。2002年11月河南建工向本院起诉,要求支付先期投入的基建工程款，经法庭调解双方达成协议,由被告固始县广宇建筑装饰工程总公司支付河南建工承建广宇商厦综合楼基础工程款x元,许某某参与了诉讼全过程,并代替被告支付了x元工程款给予河南建工。2004年4月8日原、被告到固始县工程建设招标投标管理办公室补办了建设工程中标书，该中标书中载明中标单位为固始县广宇建筑公司，承包该工程施工的项目经理为许某某，为此固始县建设局以被告广宇建筑装饰工程总公司违反招、投标规定罚款x元。广宇商厦综合楼工程竣工后，双方未按约定履行验收和结算手续，被告于2004年5月将该综合楼租赁给他人使用。经双方在审理过程中结算,原告许某某从2002年至2006年陆续从被告处领取工程款x元，另有x元结构检测费及前所述的x元招投标罚款被告认为应计算为原告已收工程款，原告则认为该两笔费用系被告单位的罚款和所收款项，原告以前对此不知情，不应由原告承担。在诉讼过程中，本院组织原、被告双方对增加减少的工程量进行核算，因工程图纸变动较大，原、被告对增加减少的工程量及其工程款不能达成一致意见，经原告申请，被告同意，本院委托固始县天平建设造价编审咨询有限公司对广宇商厦综合楼的增加减少工程量及其价款进行鉴定。在鉴定过程中，固始县天平建设造价编审咨询有限公司多次组织双方座谈、核算，原告许某某及其委托代理人王俊明参加了鉴定全过程，被告何某指派其单位工作人员何某参与了鉴定全过程。2008年7月固始县天平造价编审咨询有限公司出具工程造价鉴定书，称因该工程图纸改动较大，且原编制的预算书属无编制资质单位编制，经原、被告双方协商同意，本次造价依据实有完成工程量核实，该鉴定书鉴定：该工程总建筑面积8047.30平方米，工程预算造价合计x.50元，工程中双方有争议的差价x.79元。在对该鉴定结论质证时，原告称该结论是在鉴定公司与原、被告双方多次座谈，基本就单价等达成一致的情况下鉴定完成的，应为工程的实际总价，要求从该总价中扣除已支付的工程款，余款由被告一次性付清。被告何某质证时称，一、在委托鉴定时被告只同意对增加减少的工程量进行鉴定，并没有委托鉴定总的工程造价，在鉴定中参加座谈的何某系本公司工作人员，只委托他对已支付工程款情况进行对帐，并未授权他参与鉴定，故该鉴定程序违法，对该鉴定结论不予认可；二、该工程在河南建工出具的招投标合同中载明报价为x元，而实际合同价为x元，该鉴定结论出具的工程造价应按此标准下浮后方能认定为工程的实际造价，而不应直接以该鉴定结论认定的x.50元为工程实际造价。在本院主持调解过程中，被告方提出原告向被告何某个人借有款项共计x元,打有借条，明确约定有利息，如果双方能调解达成协议,要求以此借款及利息折抵工程款。原告则称，同意以此借款折抵工程款,如果被告向其要利息，则原告要求被告按合同约定支付迟延付款的滞纳金。另查明，固始县广宇建筑装饰工程总公司2002年4月30日登记注册，名为集体所有制企业，实为何某私人出资，挂靠固始县畜牧局。2004年9月固始县畜牧局出具书面说明，终止挂靠关系。2004年9月27日，被告何某与郑飞等人签订产权转让协议书，将广宇公司的名称、名誉成果、建筑、装饰资质、项目经理资质等无形资产转让给郑飞等人，并约定协议生效前所形成的债务以及公司经营活动所形成的法律责任和义务全部由被告固始县广宇建筑装饰工程总公司承担。现郑飞等人将公司更名为固始县天工建筑公司。固始县广宇建筑装饰工程总公司并未在工商局办理注销，但已数年未办理年检。
本院认为，原告许某某原系被告固始县广宇建筑装饰工程总公司的项目经理，被告将其所属的广宇商厦综合楼建设工程交由原告承建，从性质上属内部承包合同，应与外部的建筑工程合同区别开来，故被告方提出原告无建筑资质，该建设合同应为无效的主张本院不予支持。关于被告何某提出的固始县天平建设工程造价编审咨询有限公司程序违法问题，因何某系固始县宏达房地产开发公司的工作人员，被告何某系该公司的董事长兼总经理，在审理过程中被告何某曾以固始县宏达房地产开发公司的名义书面特别授权委托何某参与诉讼过程，在鉴定过程中，何某又多次出面代表何某参与鉴定过程中的座谈和核算，现被告何某辩称并未委托何某参与鉴定，理由不充足，不能令人信服。天平公司在征求双方意见，共同协商的基础上变更了鉴定事项，程序并不违法。关于工程总价款的问题，固始县天平建设工程造价编审咨询有限公司出具的鉴定结论为工程总价款x、50元，同时该鉴定结论第四项第一款称,该鉴定是按照国家有关规定的标准造价,未考虑双方按标准造价商定的其他因素,结合河南建工在投标书中确定的工程造价为x.66元,投标报价为x元,而实际合同价为x元,说明在工程项目建设中确实存在其他因素影响工程价款的情况,如果以鉴定结论中的工程造价确定为工程款,存在不够公平合理问题.故本院不予采纳.但是该鉴定结论中确定该项工程的总的建筑面积数据应是真实可靠的,本院予以采信.被告何某辩称应按双方约定对增加减少的工程款按标准下浮,因河南建工在投标书中给出的投标价与工程造价并不是同一数字,按什么标准下浮存在异议,且河南建工的投标书系投标人自行编制,与鉴定结论是不同性质和标准,故该意见本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。本案原、被告在合同中约定，以包工、包料的方式每平方米532.61元，这是双方约定的以固定价结算工程款,本院予以采纳。参照鉴定结论中给出的建筑面积8047.30平方米，按此固定价结算工程款，工程总款应为x元。原告在调解中提出要按合同约定支付工程款延付滞纳金，但在诉状及开庭审理过程中法庭辩论终结前，原告并未明确要求对方支付滞纳金，不能认为原告在本次诉讼中将此主张作为一种诉讼请求提出，故本案不予处理。被告何某提出原告向其本人的借款属私人借款性质,在借款时原告并未说明借款是工程款性质,如果调解达成协议可以折抵,如果达不成协议不同意在本次诉讼中一并解决,原告对此表示同意,本院准予。x元结构检测费系对工程质量的一种鉴定费用,在未约定的情况下宜由原告负担，x元招投标罚款是有关部门对被告单位的罚款,应由被告方承担。被告固始县广宇建筑装饰工程总公司原挂靠在固始县畜牧局名下,实为被告何某私人投资的私有企业，现该企业虽未办理注销手续，但已实际不存在，且无资产。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条的规定,个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿,故该工程款应由其投资人何某个人承担，根据《中华人共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条,《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条之规定，判决如下：
原告许某某承建被告固始县广宇建筑装饰工程总公司所属广宇商厦综合楼工程款总计x元，扣除已付x元，下欠工程款x元，由被告何某负责偿付，于本判决生效后十五日内一次性付清。
诉讼费x元，裁定费2070元，由被告何某承担。鉴定费x.97元由原告负担x元,被告负担x.97元.
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，预交二审诉讼费x元，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长孙书月
审判员徐金富
审判员王成
二0一0年八月十一日
书记员周小巧（兼）
