原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯受贿罪于2008年7月24日被南阳市公安局卧龙分局刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，现羁押于南阳市看守一所。
辩护人张某某，男，40岁，住（略）。系张XX之弟。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控被告人张XX犯受贿罪一案，于二00九年四月一日作出（2009）宛龙刑初字第X号刑事判决，张XX不服判决，提起上诉。本院于二00九年九月二十日作出（2009）南刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。卧龙区人民法院于二0一0年五月二十三日作出（2009）宛龙少刑初字第X号刑事判决，张XX仍不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张XX，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2005年10月初，被告人张XX利用担任南阳市城建环保局副局长主管该局施工科的便利条件，在其办公室收受南阳市建筑公司经理李某甲、副经理刘某乙所送的现金4万元，为该公司办理资质升级提供帮助，并为此到省市建设单位请客吃饭花去5000元，使该公司得到了资质升级的利益。随后，张XX以个人名义请卧龙区城建环保局班子成员到海南考察旅游花费掉其中的x元。余款由张XX个人开支，案发后张退出x元。
原判定案的证据有：
1、被告人张XX供述：2005年10初的一天，南阳市建筑公司李某甲经理和刘某乙副经理两人一起到我办公室，让我帮忙办理公司企业资质升级一事，因为我分管施工科工作，我就让他们先到施工科找张爱萍科长，把升级所需的资料准备好。过了几天，他俩又到我办公室说，资料已准备好了，施工科也审查过了，我就打电话让张科长把资料拿上来，我在资料上签了同意上报。张科长离开我办公室后，李某甲把一个报纸包放在了我的办公桌上，说这是一点意思，我说不用这样，互相推让后，他将纸包放在我办公桌抽屉里，说：这事需要你帮忙，随后市里、省里还得你操心帮忙，我就收住了。他们走后，我打开一看是4沓100元面值的4万元钱。他们送给我钱主要是想感谢我给他们企业顺利审批上报，同时还想让我到主管单位帮助他们引导疏通一下关系。他们不符合规定，我们也没有严格按照有关规定办理。而是竭力向上级机关推荐。我签批后，安排施工科的人员把资料送到南阳市建委施工科，同时打电话给审查资料的张景顺科长说：老市建筑公司是老企业，困难多，存在不稳定因素，招呼着给他们企业审批上报了。同时我又请了市建委施工科的同志们，花了大概3000元钱。后我得知市建委施工科审查后将材料上报到河南省建设厅了，我和李某甲一起先后两次去省厅做工作，费用由李某甲支出。之后，我又利用到郑州开会的机会，向建设厅的何雄副厅长汇报了市建筑公司升级的事，他没过多长时间就批下来了。在省厅期间我请主办人员花去2000元。当时送这4万元钱时就我和李某甲、刘某乙三人在场。请客一共花了5000元，下余x元我用于个人开支了，其中我请班子成员去海南旅游花掉x元。
（二）证人证言
1、证人李某甲证言：2005年8月左右，为了我们公司企业资质升级（三级升二级），我和刘某乙一起到张XX办公室，第一次他让我们先准备材料，第二次他在申报材料上签字后，我和刘某乙把事先用报纸包好的四万元放在他办公桌上，他推辞了一下，我把钱放他抽屉里了。给他这钱是为感谢他在初审资质申报中帮忙，同时，他跟上级主管部门熟悉，让他多操心。后来他也帮我们到省建筑厅跑过，当时的费用我们出的有，张XX出的也有，但具体多少我不清楚。
2、证人刘某乙证言：证实的内容同李某甲证言内容。
3、证人甘某某、李某丙、王某丁人证言：证实张XX出资x元，请领导班子去海南考察旅游情况。
（三）书证
1、借支单复印件。证明李某宇、刘某乙从本公司借支4万元用于赠与给张XX。
2、南阳市建筑公司企业法人营业执照及资质申请表复印件。
3、南阳市建设委员会文件复印件。（宛建建【2005】X号，2005年11月25日）。证明经南阳市建设委员会初步审查同意南阳市建筑公司升级，报省建设厅审批。
4、河南省建设厅文件（豫建建【2006】X号，2006年1月26日）。证明河南省建设厅批准，南阳市建筑公司为房屋建筑二级。
二、2003年3月份，被告人张XX在担任南阳市卧龙区城建环保局副局长的同时，受区委、区政府委托兼任南阳市盛华建筑有限公司董事长兼总经理，并协助局长在卧龙路拆迁改造指挥部从事协调工作。期间，南阳市盛华苑房地产开发公司法人代表赵某某为了本公司的资质审批，技术职称晋级，洽谈承接建筑项目等利益，而需要取得张XX的帮助、关照，便将本公司原股东谭某某名下的170万元股份，作为干股转让给了张XX，张XX为赵某某提供了自己的身份证复印件及照片等相关手续。2003年5月份，赵某某在南阳市工商局为张XX办理了正式的股东变更登记手续，使张XX成为盛华苑公司的股东之一。至案发时，张XX未参加过该公司股东会，也未分得红利。
1997年3月16日，南阳市工商银行房地产信贷部出具证明：“南阳市祥居房地产开发有限公司在我部存入资金518万元。”（该证件为复印件），据此，南阳市祥居房地产开发有限公司（盛华苑公司前身）在南阳市工商局进行了资金某册登记而成立，从登记表上看，股东有赵某某入股资金178万元，为公司法人代表，蔡某某入股资金170万元，谭某某入股资金170万元（由赵某某垫付，谭某某未出资），共计518万元。案发后，在南阳市工商银行查不出任何原始存款凭证及账目。且张XX在接受此170万元干股时，其实际股值不明确，没有合法有效的证据予以证明。虽然有相关的审计验资报告，但所有报告对518万元资产的真实性缺乏银行及资产清算等有效依据。而公诉机关也未能从盛华苑公司或工商银行追缴出170万元之资产。
原判据以定案的证据有：
（一）被告人供述
被告人张XX供述：2002年7月份我被指派负责组建南阳市盛华建筑公司，赵某某知道后多次找我，想把他的祥居房地产公司挂靠到盛华公司，他还想利用我的局长身份多照顾他。另一方面，当时卧龙路拆迁的轧花厂有意开发，找合作伙伴，赵某某想让我出面协调，把该项目交给他，许诺事成之后，在盛华苑给我一定的股份。2003年3月的一天，赵某某到我的办公室给我一份股份转让表，让我签字。他向我要了身份证复印件和照片，让我填写了股东的基本情况。此后，我未参加过股东会，也未问过此事，更未分过任何红利。
（二）证人证言
1、证人赵某某证言：2003年3月份，我任南阳市盛华苑房地产开发公司法人期间，我将该公司的170万元的股份以干股的形式送给了卧龙区城建局副局长张XX，并在南阳市工商局给张XX办理了170万元股份变更手续，让张XX在未出资的情况下，拥有170万元的股份，占总股份的32.5％，成为了南阳市盛华苑房地产开发公司的股东之一。因为张XX是卧龙区城建局副局长、盛华建筑公司董事长兼总经理，又是卧龙区拆迁改造指挥部的主要成员，我有很多事情有求于他，在公司建筑年审、技术职称晋级、分公司挂靠等很多方面需要他帮助。2002年，卧龙区城建局牵头将原西郊、崔庄、实业、万家园等建筑单位重新整组改建为盛华建筑公司。我当时的祥居房地产开发公司因资质低，联系不到工程，生存困难，就找到张XX求他帮忙，将我的祥居公司挂靠到盛华建筑公司，之后他答应并给我办理了将祥居公司挂靠到盛华建筑公司的相关手续，使祥居公司成为了盛华建筑公司第五分公司。同时，卧龙路正在搞拆迁，张XX任拆迁指挥部的成员，我就多次找到张XX让他帮忙，想在拆迁项目中搞点工程。2002年底，张XX谈妥了正在拆迁改建的卧龙供销社轧花厂项目，并让我参与，我就对张XX说：如果这个项目交给盛华苑来开发，将来也有你的好处，并说：如果能将开发事情谈成，我将盛华苑的总股份的33％送给他。卧龙轧花厂的开发项目谈成后，2003年元月份，经过张XX和我的努力，我们盛华苑同卧龙轧花厂双方达成了共识后，我就委托张XX同卧龙轧花厂签订了“盛华苑和卧龙轧花厂联合开发合同”。2003年2月份，合同签订后，盛华苑在南阳市商业银行贷款600万元作为先期资金某付了卧龙供销社欠南阳盛华建筑公司的工程款。之后张XX又找到我，让我把卧龙轧花厂的开发项目转让给侨鑫房地产公司，并对我说：我们得点利、得点好处算了，今后我还会照顾你的。因我需要张XX帮忙，不敢得罪他，就于2003年2月20日同侨鑫、卧龙路轧花厂签订了《三方协议》，同侨鑫签订了《合作协议》，侨鑫给我个人补偿一部价值20万元的桑塔纳轿车，由于张XX的协调，同时，双方在签订协议中明确规定各自获取50％利益，因为现在未结算，利润部分还没有获取。为了实现承诺和表示对张XX的感谢，我于2003年3月给张XX办理了入股手续，2003年5月份左右，到工商局给他办理了变更登记。
2004年上半年我公司依约将蔡某某的入股股金某回后，双方完善了手续，但其在公司内的股份手续当时一直未办理工商备案，公司办事人员按程序正常年检，期间进行了股东变动。到2007年，由于公司2005年至2007年在项目运作过程中累计借用刘某庚资金某还，经股东同意，工商备案给刘某庚，她成为公司股东。
1997年国家政策允许自然人成立股份有限公司，但根据规定，成立有限公司必须三人以上方可注册。当时我就找到谭某某入股，前提条件是资金某我全额出资到位，一切手续由我全权操作办理，谭某参与公司经营，口头约定入股后公司营利或超过所分配的股份比例，就给谭某某一定比例的红利。至2002年底，谭某某看到公司改变为“盛华苑”，经约定就将谭某某的股份退出，由我全权办理相关手续，处置份额。2003年初我将她在公司的份额比例转让给张XX入股经营，利用他职务上的便利好拓展业务。
2008年元月份公司进行了法人变更手续，我将我的股份转让给了金某某，完善了转让手续，变更登记后，盛华苑公司股份为金某某占股份34.36％，张XX占股份32.82％，刘某庚占股份32.82％。注册资金518万元。至2008年公司财务没有收到张XX的股金170万元。
2、证人王某己证言：2000年至2007年初，我在南阳市盛华苑房地产公司工作，负责年审执照、报表等。2000年我到盛华苑工作后，该公司的股东有赵某某、蔡某某、谭某某。该公司注册资金某518万元。赵某某入股178万元，蔡某某、谭某某各为170万元。2003年3月份，谭某某的股份170万元转让给卧龙区城建局副局长张XX。为了这次股东变更，盛华苑公司召开了股东会，赵某某、蔡某某和我参加了，赵某某当时通知张XX，后他没有去。我和赵某某一起到卧龙区城建局把股东转让协议拿到张XX的办公室（当时我没有上楼），由赵某某让张XX签了字，大概5月份，我和赵某某一起到南阳市工商局个体科，为张XX办理了股东转让登记。因我当时在办公室负责报表工作，该公司账务账目上没有张XX出钱的任何记载，也就是说他没有出这170万元。
3、证人蔡某某证言：1997年，由我、赵某某、谭某某发起并组建了南阳市祥居房地产开发公司，并在南阳市工商局登记注册，注册资金某518万元。赵某某出资178万元，占股份35％，任法人，我和谭某某各出资170万元，占股份32.5％。我是拿170万元现金某给赵某某了。当时是在南阳市审计局下属一个审计事务所验的资。公司由赵某某负责经营，我和谭某某是股东，只是出资人。公司后期股东没有变更过，公司名称是否变更我不知道。
4、证人谭某某证言：1997年初我和赵某某、蔡某某一起开办南阳市祥居房地产开发公司，赵某某任该公司法人，我和蔡某某任股东，注册资金518万元，赵某某投入资金178万元，占公司股份35％，蔡某某和我各投入170万元，各占公司股份32.5％。因为我没有资金，我这170万元是赵某某给我垫支的。赵某某给我垫支170万元没有办任何手续，我和赵某某至今只是口头说的。祥居公司注册时，我只是给赵某某提供了我本人的身份证，口头委托他给我办理了一切手续。我本人没有在任何有关手续上签过字。大概是2002年底，赵某某给我讲，让我退出祥居公司股东的身份，我就退出了。因为该公司成立时，我也没有投入资金，公司成立后我也没有参与管理，所以退出时公司也没有办理任何手续。至于该公司章程上如何处理的，都是赵某某一人办理的，我都不清楚。
5、证人金某某证言：2008年元月份盛华苑公司变更后，我任该公司法人代表，该公司注册资金某有变，还是518万元，我占该公司股份的34.36％,178万元。刘某庚占股份32.82％,170万元，张XX占股份32.82％,170万元。变更手续时，我给赵某某打了一张178万元的欠条。我任公司法人后，刘某庚和张XX没有往公司注入资金，还是按原来公司的股份比例分配。公司变更时，没有召开股东会，但2008年元月份法人变更时通知过张XX。
6、证人刘某庚证言：我是2008年元月份任盛花苑公司股东的，金某某任法人，我和张XX是股东。金某某占股份34.36％,178万元。张XX占股份32.82％,170万元。我占股份32.82％,170万元。公司注册资金某518万元。公司现在没有开展业务，正在清算。公司没有召开过股东会。公司财务账目没有收到张XX的170万元股份。
7、证人李某丙证言：张XX同志在组织上委派去南阳市盛华建筑有限公司负责期间，张XX同志和任何人没有告知我，他与谁、哪个单位参与股份之事。
（三）书证
1、公司变更登记申请书。
证明南阳市祥居房地产开发公司于2002年9月变更企业名称为南阳市盛华苑房地产开发有限公司。
2、工商企业登记管理档案、公司变更登记申请书、股东股份转让协议。
证明谭某某将其在盛华苑公司的股份转让给张XX，并于2003年5月15日在南阳市工商局办理变更登记。
3、南阳信威有限责任会计事务所制作的验资报告。
内容为：盛华苑公司原注册资本为人民币518万元，本次变更由原股东谭某某将股权170万元转让给新股东张XX，变更申请后的注册资本仍为518万元。张XX占盛华苑公司32.82％的股份，资本额为170万元。
4、有限公司变更登记申请书。
2008年1月，盛华苑公司申请变更登记，股东变更为金某某、张XX、刘某庚。金某某占股份34.36％,178万元。张XX占股份32.82％的股份，170万元。刘某庚占股份32.82％,170万元。
5、中国工商银行南阳分行房地产信贷部于1997年3月16日出具的资金某明（复印件）。
内容：祥居公司在该部存入资金518万元。
6、南阳市卧龙区人民检察院反贪局证明。
证明工商银行南阳分行房地产信贷部已撤销，未能查询到祥居公司注册资金某有关票据及凭证。
另查明：被告人张XX于1999年4月被任命为南阳市卧龙区城建环保局副局长，身份属国家机关工作人员。张XX到案后如实供述了两次受贿的事实，退出赃款x元并揭发了卧龙区供销社原工会主席马国云、资产管理部主任王某中的受贿犯罪事实并经查证属实。
原审认定上述事实的证据有:
1、被告人张XX的吸收录用干部审批表。
证明张XX于1989年被录用为国家干部
2、干部任免呈报表。
证明张XX于1999年4月被任命为卧龙区城建环保局副局长
3、退赃收据。
证明张XX退出赃款x元。
4、南阳市卧龙区检察院反贪局证明。
证实张XX到案后揭发他人犯罪事实并经查证属实。
原审法院认为，被告人张XX身为国家工作人员利用职务上的便利，收受南阳市建筑公司所送的x元现金，为该公司资质升级提供帮助。张XX虽无权决定为该公司资质升级，但却利用本人职权地位的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为该公司谋取了资质升级利益，系斡旋受贿行为。张XX受贿后将其中的5000元为该公司资质升级在省、市建设单位花费掉，有该公司经理李某甲证明张XX确实到省建设厅为此办事，故应予认可。下余之款中的x元，张XX请领导班子成员去海南考察旅游，张XX并未说明此款的来历，系张XX个人支配行为，与该公司资质升级无关，故不予认可。案发后张XX已退出赃款x元。张XX及其辩护人所提出的张XX构不成受贿主体及受贿事实的辩护理由不能成立，不予采纳。
张XX还利用职务上的便利，在为盛华苑建筑公司谋取利益的过程中，收受该公司行贿的干股170万元，并在工商机关办理了股权转让登记手续，从主观上张XX有收受干股的故意，客观上又有接受该股份的行为，使自己成为该公司的合法股东。但由于该170万元之干股资产缺乏相关确凿证据证明其实际存在及接受时的实际股值，且张XX从未参加过该公司的股东会，也未分得任何红利，现有证据只能证明张XX是该公司形式上的合法股东，没有实在意义上的股值和股权利益，因此该受贿行为可作为情节考虑，根据本案的具体案情，其辩护人提出的相关部分辩护理由正确，予以采纳。
被告人张XX已构成受贿罪，但170万元之干股仅作为本案中的情节予以考虑。张XX在纪委已掌握受贿行为线索的情况下而被双规，虽然如实坦白了犯罪事实，但依据有关司法解释精神，对此不认定为自首，其辩护人提出的相关辩护理由不符合有关司法解释精神，不予采纳。但对其如实坦白可酌情从轻处罚，且张XX在归案后能够主动揭发他人的受贿行为，并经司法机关查证属实而得到追究，属立功表现，依法可从轻处罚。故判决：被告人张XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）张XX上诉称：1、原判认定上诉人收受170万的干股没有事实依据。理由是：谭某某2003年元月将170万元转让给上诉人的干股其转让程序违法，没有法律效力；盛华苑公司的登记资料显示，其518万元的注册资金某虚假出资；上诉人也根本不是盛华苑公司的股东，一审认定上诉人是盛华苑公司的股东错误；一审认定上诉人有接受170万元干股的故意、又有接受的行为，认定上诉人收受170万元干股错误，该170万元干股本身就不存在。2、上诉人收受李某甲、刘某乙的感谢款是x元，一审认定上诉人将x元中的x元拿出来给单位班子成员旅游，但认定是上诉人个人行为错误；上诉人是李某甲公司资质升级帮助办事的，公司也得到了升级，挽救了公司，没有为任何人谋求不当利益。3、上诉人还有揭发了他人犯罪并经查证属实的立功情节，一审没有认定。4、上诉人在被纪委“双规”期间主动交代了自己的受贿事实，构成自首；同时揭发了他人犯罪事实并经查证属实，构成立功，积极退赃。原判量刑过重。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受南阳市建筑公司所送的x元，为该公司资质升级提供关照、帮助，其中的5000元，张XX在为帮助该公司资质升级时，在省、市建设单位花费掉，下余x元现金，张XX个人非法占有，其行为已构成受贿罪。并且，张XX还利用职务上的便利，在为盛华苑房地产开发公司谋取利益的过程中，收受占该公司32.82％股份的干股，并在工商部门办理了股权转让登记手续，从而使自己成为该公司的合法股东之一，该受贿行为亦应作为情节予以考虑。张XX上诉称：“收受李某甲公司的x元中的x元拿出来给单位班子成员旅游，认定是上诉人个人行为错误；上诉人是李某甲公司资质升级帮助办事的，公司也得到了升级，没有为任何人谋求不当利益”的上诉理由，经查，证人李某甲、刘某乙均证实“给张XX这钱是为感谢张在初审资质申报中帮忙，同时，让张在上级主管部门多操心。”张XX明知该公司并不符合资质升级条件，在初审时仍签字同意上报，并随后与该公司有关人员到省、市主管部门做工作，为该公司谋取了资质升级的利益。所称请领导班子成员去海南考察旅游花费的x元，因张XX在旅游的前后均并未说明此款的来历及目的，相关人员证实系张XX个人行为，均不知与南阳市建筑公司资质升级有关，故不应从受贿数额中扣除。其本条上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉称：“原判认定上诉人收受170万的干股没有事实依据”的理由，经查，张XX在为盛华苑房地产开发公司谋取利益的过程中，收受占该公司32.82％股份的干股，张XX提供了自己的身份证复印件及照片等相关手续，2003年5月份，该公司在南阳市工商局为张XX办理了正式的股东变更登记手续，使张XX成为盛华苑公司的股东之一。从主观上张XX有收受干股的故意，客观上又有接受该股份的行为。但由于该32.82％干股资产缺乏相关确凿证据证明其实际存在及接受时的实际股值，原判将此受贿行为作为情节考虑，并无不当。故其本条上诉理由亦不能成立。
上诉称“构成自首”的理由，经查，张XX是在南阳市卧龙区纪委已掌握其受贿行为线索的情况下而被双规，如实坦白了自己的受贿事实，依法不能认定为自首。故其本条上诉理由亦不能成立。
上诉称“还有立功”的理由，经查，张XX在归案后，交待其在卧龙区供销社轧花厂土地开发项目中向相关人员送现金某事实，这些事实虽经司法机关已查证属实，但依法不应认定为立功。原判认定张XX构成立功不当，应予纠正，但鉴于检察机关未抗诉，本院不再加重其刑罚。
综上，原判原判认定事实清楚，证据充分，定罪量刑适当，审判程序合法，但认定张XX构成立功不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱万强
审判员邓勇
代理审判员刘某磊
二0一0年七月二十三日
书记员王某京
