原公诉机关济源市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2008年8月29日被济源市公安局刑事拘留，同年9月23日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2008年8月19日被济源市公安局刑事拘留，同年9月23日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。

上诉人(原审被告人)王某，女，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2008年6月18日被济源市公安局刑事拘留，同年7月26日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。

辩护人马某甲，河南凌峰律师事务所律师

原审被告人马某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2008年6月19日被济源市公安局刑事拘留，同年7月26日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。

原审被告人武某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2008年10月10日被济源市公安局刑事拘留，同年10月17日被济源市公安局逮捕。现羁押于济源市看守所。

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控的被告人陆某某、刘某、王某、马某乙、武某某等人犯非法经营罪一案，于2009年7月10日作出（2009）济刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某敏、刘某、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审查明：2005年3月份，济源市源生园生物科技有限公司（以下简称为公司）总经理陆某某为了销售公司的灵芝系列产品，让刘某到公司负责产品在山西的销售，后刘某介绍王某，刘某、王某二人又介绍马某乙、王某芹先后来到公司，陆某某和刘某共同商量制定了公司2005年产品的经营销售模式，诱骗群众购买公司一单产品后成为公司的“员工”，然后发展下线，按照下线人数返利，刘某、马某乙、王某、王某芹每销售公司一单产品提100元作为点费（由四人平均分配）。运用此经营模式，公司从2005年诱骗山西长治、晋城等地群众购买公司产品。刘某负责公司全部市场，并给公司员工进行培训、讲课，给前来公司参观的群众进行宣传，另外也销售公司一部分产品；王某主要负责开辟市场，销售公司产品，山西长治和晋城的市场是王某和刘某共同开辟的；马某乙在公司负责员工的销售培训，给员工讲销售方法和技巧。根据公司2005年的经营模式以及陆某某与刘某、马某乙、王某、王某芹四人签定的提取点费制度，源生园公司账面显示：源生园公司2005年总收入为x.82元，返还群众x元，点费返还x元；刘某提取返利7700元，提点费x元；王某提取返利x元，提点费x元；马某乙提取返利3600元，提点费x元。

2005年9月份左右，因源生园公司经营亏损，刘某、马某乙、王某等先后离开了公司，2006年4月，陆某某让武某某负责公司全部的日常经营和产品的销售。武某某将陆某某领到山西省晋中市榆次区，根据榆次地区群众提出的产品经营销售模式，进行购买产品发展下线后返利的活动。自2006年6月至11月，源生园公司在榆次地区非法经营x元，其中返还群众x元。武某某的提成和所得标准是每月工资5000元，同时按公司总销售收入的7%提成，非法所得4万余元。

2007年6月—7月份，陆某某制定一种新的购买产品发展下线后返利的传销模式，在新疆库车县进行非法经营活动，销售产品x多元，返还群众3000元。

另查明，刘某于2008年8月18日被山西省朔州市公安局民警抓获，王某于2008年6月17日被山西省长治市公安局民警抓获，马某乙于2008年6月17日被河南省开封市公安局民警抓获，武某某于2008年10月9日被郑州铁路公安处民警抓获。

综上，陆某某以源生园公司名义，聘用刘某、王某、马某乙、武某某等人，通过发展人员、组织网络并以高额回报为诱饵从事传销活动，非法经营450余万元。陆某某作为公司的法定代表人和总经理，负责公司的全部日常经营，参与或直接制定公司的经营模式，和销售人员一起跑市场作宣传，同时也负责接待到公司参观的群众；刘某、王某、马某乙、武某某作为源生园公司聘用的组织和经营人员，参与公司经营。

原判认定的上述事实有五被告人的当庭供述、证人靳××、王××、李××、聂××、原××等人的证言、源生园公司经营模式图及分红计划、协议书、辨认笔录、相关账册资料及汇总表、被害人交款、返款及损失情况汇总表、源生园公司相关工商注册资料、产品照片、被告人身份证明等证据证实。

根据以上认定的事实及证据，原审法院判决：1、被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金x元。2、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金x元。3、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元。4、被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金x元。5、被告人武某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金x元。

陆某某上诉称：原判认定事实不清，量刑畸重。

刘某上诉称：其不是组织策划者，且在2005年5月份以后已离开公司，没有参与后续的传销。

王某诉称：其没有开辟市场，其提的点费是x元，一审认定的x元中有2万元是其借给陆某某后应得的利息，不属于提取的点费。其辩护人除同意王某的提点费是x元外，还认为一审对王某的量刑畸重。

本院二审查明的陆某某、刘某、王某伙同原审被告人马某乙、武某某非法经营的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。

关于陆某某提出本案事实不清，以及和王某的辩护人提出的本案对陆某某、王某的量刑畸重的上诉意见和辩护意见，经查，陆某某非法经营的事实，有其本人和其同案犯的供述在卷为证，且有证人证言、源生园公司经营模式图、分红计划、协议书、相关账册资料等书证予以证实，因此，陆某某认为本案事实不清的辩解不能成立。至于本案的量刑，陆某某非法经营数额高达450余万元，王某参与非法经营的数额达380余万元，依法均应在5年以下有期徒刑或拘役的幅度内进行量刑，一审在综合考虑陆某某、王某在共同犯罪中的地位、作用以及本案的犯罪性质、犯罪情节后，所作的判罚并无不当。

关于刘某提出的“其不是组织策划者，且在2005年5月份以后已离开公司，没有参与后续的传销”的辩解，经查，2005年传销方案是刘某负责制定，并参与实施的，因此应当将其认定为组织策划者。其辩称在2005年5月份以后已离开公司，没有参与后续的传销的辩解与王某、陆某某的供述相冲突，该辩解明显不能成立。

关于王某提出的“其提的点费是x元，一审认定的x元中，有2万元是其借给陆某某后应得的利息”的上诉意见，经查，陆某某证实支付王某的x元中，确有2万元系支付借王某10万元的利息，因此王某对该x元辩解成立。

本院认为，上诉人陆某某、刘某、王某和原审被告人马某乙、武某某违反国家规定，从事传销活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成了非法经营罪。原判认定五人非法经营的事实清楚，定性准确，量刑适当。王某关于其实际提取的点费的意见成立，王某的其他意见和陆某某、刘某等人的上诉意见以及王某的辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王某洲

审判员王某玖

审判员刘某

二○○九年九月一日

书记员郝小丽