抗诉机关浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）宁波市江北区新璟建筑工程有限公司，住所地宁波市X路西段X号。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人（特别授权代理）应建华，浙江鄮城律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）章某某，男，X年X月X日出生，汉族，项目经理，住（略）。
申诉人宁波市江北区新璟建筑工程有限公司（以下简称新璟公司）与被申诉人章某某建设工程纠纷一案，宁波市江北区人民法院于2004年5月13日作出（2003）甬北民一重字第X号民事判决，章某某不服，向本院提出上诉。本院于2004年11月16日作出（2004）甬民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。新璟公司不服，向检察机关提出申诉，2005年11月30日，浙江省人民检察院以（2005）浙检民行抗字第X号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院于2006年3月8日作出[2006]浙民监抗字第X号函，指令本院对本案再审。本院于2006年4月11日作出（2006）甬民一监字第X号民事裁定对本案再审后，另行组成合议庭，于同年6月20日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员周瑾宇、陈志双出庭支持抗诉，申诉人新璟公司的法定代表人王某某及其委托代理人应建华，被申诉人章某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁波市江北区人民法院认定，1993年4月29日，原告以宁波市江北建筑工程公司机施队名义与被告签订由被告将江北工业小区二幢厂房桩基工程分包给原告的协议书一份。鉴定造价为x元，被告支付原告工程款x元，应扣原告资料不全罚款x.3元，扣除管理费x.7元、税金8022元、原告工期超时扣罚x元，扣除被告代原告向周连君支付砂石款x.5元。被告尚应支付原告该工程款为x.5元。1994年被告将大闸路X号、X号住宅楼桩基工程包给原告，双方无合同。经鉴定工程造价为x元，扣除隐蔽工程费x元，扣除管理费X号楼x元、X号楼x元，扣除税金X号楼X元、X号楼x元，被告已支付原告款为x.55元。该工程原告实际多收取被告x.55元。
宁波市江北区人民法院认为，江北工业小区厂房桩基工程，经核算被告尚欠原告x.5元，但大闸路住宅区桩基工程，原告多收了被告x.55元，原告桩基工程应得的权利已经得到，故原告的诉请显属无理，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条之精神，判决：驳回原告章某某诉讼请求。案件受理费8460元、财产保全费2546元，由原告章某某负担。鉴定费8000元，由原、被告各半负担。
宣判后，章某某不服，向本院提出上诉。
本院经二审审理查明，双方在上诉举证期限内均未有新的证据。对一审查明的事实，上诉人认为，江北工业小区厂房桩基工程中周连君处的砂石款x.5元被上诉人并未代付，上诉人所提供的施工资料是齐全的，行政部门也未就资料不全罚款，依据1993年4月29日协议书，约定1993年5月28日完工的仅是第一幢厂房，故工程未超期不应罚款x元，大闸路住宅楼桩基工程中价值x元的水泥、钢材并非被上诉人提供而是上诉人自购的，隐蔽工程计费x元是上诉人所作，对其他事实无异议；被上诉人对一审查明事实无异议。
二审对双方均无异议的事实予以确认。另查明，被上诉人原企业名称为宁波市江北建筑工程公司，2001年1月企业转制后变更为新璟公司，原企业的债权债务均由新组建的企业承担，宁波市江北建筑工程公司机施队为原宁波市江北建筑工程公司下属非经济独立核算单位，章某某原系宁波市江北建筑工程公司机施队职工。
本院二审认为，上诉人与被上诉人之间就讼争的大闸路住宅楼桩基工程与江北工业小区厂房桩基工程存在工程内部承包合同关系，双方应按约与按实结算工程款项及各种费用。关于江北工业小区厂房桩基工程周连君处的砂石款x.5元，因周连君认可讼争砂石款已由被上诉人支付，且上诉人也未能举证其直接支付砂石款的证据，故原审认定被上诉人代付砂石款x.5元的事实可以确认；被上诉人主张依据协议约定扣罚资料不全的罚款应提供相应的上诉人违约证据，现双方确认交档案馆的资料是齐全的，行政部门也未就资料不全罚款，被上诉人称代为补全资料的理由缺乏依据不予采信，故上诉人该上诉理由成立；上诉人诉称其所提供的1993年4月29日协议注明1993年5月28日完工的仅是第一幢厂房，故工程未超期不应罚款x元。二审认为，1993年4月29日协议双方各持一份，上诉人在一审中提供的该协议确注明1993年5月28日完工的是第一幢厂房，但试桩报告发生在1993年7月3日，上诉人也未提供其已如期完工第一幢厂房桩基工程的依据，故原审认定其超期违约扣款并无不当；关于大闸路住宅楼桩基工程，用于建设的价值x元的水泥、钢材，是由上诉人自购的还是由被上诉人提供的双方争议问题及隐蔽工程款x元的问题，二审认为，双方之间无书面合同，因上诉人承包的桩基工程已实际完工，被上诉人主张扣除已用于其中的水泥、钢材款应相应负担举证责任，被上诉人所举证的其与开发商的总包合同与决算书可以证明开发商提供了工程所需的水泥、钢材，但并不能充分证明该材料已交上诉人，上诉人在一审中所提供的上诉人与被上诉人工作人员陶志强于1999年4月21日所签写的“章某某大闸路X号、X号楼结帐单”，其中记载有“地下隐蔽处理x元及应扣甲供水泥基价x元、甲供钢材款x元”的内容，被上诉人质证认为陶志强签名真实，但陶志强仅为公司质检员，公司未授权其结帐，二审认为，因双方均未提供其他直接证明以上两争议事实的证据，故依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条、第六十五条、第六十六条的规定，依法综合审查判断该结帐单证据。陶志强作为被上诉人公司工作人员在双方纠纷之前对讼争工程的甲供水泥、钢材与地下隐蔽工程费的书面记载可信度较高，故证明力较大，在无其他相反证据的情况下应予认定，且上诉人对此结帐单已签字认可，故上诉人称材料均由其自购亦理由不足，故据此可认定被上诉人提供甲供水泥、钢材价款x元，上诉人自购部份相应为x元应计入工程款，上诉人完工的鉴定造价为x元的地下隐蔽处理亦应计入工程款。上诉人之诉部分理由成立，予以支持，部分依据不足，不予支持。原审认定事实部分失妥，致判决部分失当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、撤销宁波市江北区人民法院（2003）甬北民一重字第X号民事判决；二、被上诉人新璟公司支付上诉人章某某大闸路住宅楼桩基工程与江北工业小区厂房桩基工程的工程款x.25元，款在判决生效之日起十日内支付完毕；三、驳回上诉人章某某其他诉讼请求。一审案件受理费8460元、财产保全费2546元、鉴定费8000元（已由双方各半支付），二审案件受理费8460元，均由上诉人章某某负担其中10%，被上诉人新璟公司负担其中90%。
浙江省人民检察院抗诉认为，宁波市中级人民法院二审判决举证责任分配和采信证据均存在错误。理由如下：一、二审判决认为新璟公司主张扣除用于桩基工程中的钢材、水泥款应负举证责任，属举证责任分配不当。在大闸路住宅工程中，章某某与新璟公司没有签订分包协议，因此对该项目的开发商而言章某某是新璟公司在大闸路住宅工地桩基工程的负责人。新璟公司在承接该工程时与开发商签订过承包合同，合同规定，建设用的水泥、钢材由开发单位供给，因此在结算工程款时水泥、钢材款理应从工程总价中扣除。桩基工程作为大闸路住宅工程的一部分，其材料的供给开发单位是依约供应的，章某某主张开发单位未依约供应材料而由其自购，应由章某某举证。即使双方是分包关系，根据《浙江省建筑业管理条例》的规定，分包合同不能与总包合同发生抵触，发生抵触的以总包合同为准，章某某主张在分包关系中材料的实际供给与总包合同中的约定不同，也应当由章某某承担举证责任。如果材料系章某某自购，其提供购货凭证是很容易的，而新璟公司主张系开发单位提供，须从开发单位查账才能取得证据，鉴于本案历时已近十年的情况，显然十分困难。因此从双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易来看，也应当由章某某承担举证责任；二、二审判决认定事实采信新璟公司工作人员陶志强1999年4月21日所签写的“章某某大闸路X号、X号楼结帐单”这一证据存在错误。二审依据陶志强的该结帐单认定了两个事实：其一，甲方供水泥、钢材款x元；其二，地下隐蔽处理也为章某某所建。因此判断陶志强所签写的结帐单的证明力无疑是关键。而判断该结帐单是否具有证明力的关键又在于陶志强的签字行为是否能够视为新璟公司的行为。首先，章某某没有足够的证据证明陶志强具有代理权。陶志强的签字行为能否代表新璟公司，要依赖于被申诉人是否提供证据证明陶志强履行的是职务行为，如陶志强是新璟公司的法定代表人，或是该工程的负责人，或陶志强有新璟公司的授权委托书等，但章某某均未提供证据予以证明。其次，由于陶志强的签字行为为无权代理行为，因此只有新璟公司予以确认，才能视该签字行为为新璟公司的行为，但是章某某并未提供证据证明新璟公司对陶志强的行为予以了确认。因此，陶志强的签字行为不能代表新璟公司。综上所述，浙江省人民检察院认为，（2004）甬民一终字第X号民事判决确有错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项之规定，提出抗诉。
申诉人新璟公司对抗诉机关的抗诉理由另行补充称，用于大闸路住宅楼桩基工程建设的水泥、钢材由开发单位直接提供，大闸路住宅楼地下隐蔽处理工程不属于桩基工程，所以不存在章某某对此进行施工的事实，请求本院依法改判。
被申诉人章某某辨称，本人没有否认在桩基工程中使用过开发单位供应的钢材、水泥等材料，但是材料没有供应足，本人又垫进了一部分。新璟公司认为本人领取了材料，应提供本人签字的领料单。陶志强是新璟公司派来负责工地的，其了解的工地情况。至于地下隐蔽处理工程由本人负责施工，开发单位的经理也是清楚的。被申诉人另认为，申诉人未代其向周连君支付江北工业小区厂房桩基工程中的砂石款x.50元。
本院经审理认定，大闸路X号、X号住宅楼桩基工程系由申诉人承包给被申诉人施工，该工程完工后，应由申诉人与被申诉人进行工程决算，确定应支付给被申诉人的金额。由于申诉人与开发单位约定大闸路住宅工程的水泥、钢材等材料由开发单位供应，申诉人自身并未向被申诉人提供，因此水泥、钢材款应否在总工程款中扣除及应扣除的数额，取决于开发单位是否已经提供以及数量是否足额。申诉人称开发单位已经足额提供了工程所需材料，应举证该主张。申诉人提供的与开发单位的合同和决算书，不能充分证明材料已交付给被申诉人，申诉人也未提供被申诉人向开发单位领取材料的凭证。鉴于双方当事人均未提供可以直接证明其主张的证据，本院二审依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》之规定，认定被申诉人所提供的申诉人的工作人员陶志强签写的“章某某大闸路X号、X号楼结帐单”具有证明案件事实的效力并无不当。在该结帐单的上部，记载有“5﹟、6﹟桩x元、地下隐蔽处理x元、工程漏帐x元、水泥节余x元，总计：x+x=x元”，在应扣部分，记载有：“1、甲供水泥基价x元……6、甲供钢材款x元……合计x元”。对上述内容，被申诉人在再审中称，x元系未包括材料的工程款，被申诉人领来的材料中，钢材是足够的，水泥的量不够，在该工程中被申诉人尚可使用价值x元的水泥，因此，申诉人应将该部分款项补给被申诉人。申诉人认为，被申诉人对水泥供应的陈述不是事实，总金额与鉴定结论不符，而钢材确如被申诉人所称，是供足的。申诉人另认为，即使根据该结帐单，x元工程款也应包括材料等所有费用。本院认为，鉴定机构的鉴定结论是依照定额工程量及市场价格所作出，在结帐单中记载的章某某领取的水泥“甲供水泥基价x元”，系按照当时定额基价确定的价值，而且在实际施工中水泥使用量和定额量存在偏差亦属正常。同时，该结帐单将x元工程款与水泥节余列开并相加得出总工程造价。因此，在申诉人没有提供相反依据予以反驳的情况下，本院对被申诉人的陈述内容予以采信。本院据此认定，在大闸路X号、X号住宅楼桩基工程中，被申诉人领取了工程所需的全部钢材和部分水泥，未领取水泥的价值为x元。因结帐单中已载明地下隐蔽处理工程系被申诉人施工，而申诉人也未提供相反证据，本院确认该工程由被申诉人施工。至于x.50元砂石款，原一审依据向周连君所作的调查笔录，确认申诉人代被申诉人支付了该款。被申诉人对该款一直持有异议，而周连君本人在再审中的陈述与原笔录有异，因周连君已以申诉人和被申诉人尚欠其砂石款为由向宁波市江北区人民法院提起诉讼，故此款可以在该案中一并处理。因此，本院在本案中对该x.50元砂石款不予确认。综上，在江北工业小区厂房桩基工程中，申诉人共支付被申诉人工程款x元，扣除管理费、税金和工期超时罚款，申诉人尚应支付被申诉人工程款x.30元。大闸路X号、X号住宅楼桩基工程和地下隐蔽处理工程，不包括水泥、钢材款，总造价为x元，加上价值x元的水泥款，总金额为x元，扣除管理费、税金和申诉人已支付的款项，申诉人尚应支付被申诉人x.45元。
本院认为，被申诉人章某某向申诉人新璟公司承包的工程完工后，申诉人新璟公司应当支付工程款。申诉人新璟公司申诉称工程款已支付完毕依据不足，本院不予支持，但已实际支付部分应予扣除。抗诉机关的抗诉理由不足，本院不予采纳。但二审判决认定的部分事实有误，致实体处理失当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2004）甬民一终字第X号民事判决和宁波市江北区人民法院（2003）甬北民一重字第X号民事判决；
二、申诉人宁波市江北区新璟建筑工程有限公司支付被申诉人章某某大闸路住宅楼桩基工程与江北工业小区厂房桩基工程的工程款x.75元，款限在判决书送达之次日起十日内支付完毕；
三、驳回被申诉人章某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费8460元、财产保全费2546元，鉴定费8000元，二审案件受理费8460元，合计x元，由申诉人宁波市江北区新璟建筑工程有限公司负担x元，被申诉人章某某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长李夫民
代理审判员王某海
代理审判员张彦强
二OO六年九月二十一日
代书记员孔静静
