原告侯某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人周胜利，河南新潮律师事务所律师。
被告曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，籍贯为山东省曹某郑庄乡X村，现住（略）。
委托代理人李建设，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人赵某江，河南豫星律师事务所律师助理。
被告赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，教师，住（略）。
委托代理人原明亮，温县司法局赵某法律服务所法律工作者。
原告侯某某与被告曹某某、赵某某雇员损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯某某及其委托代理人周胜利，被告曹某某及其委托代理人李建设、赵某江，被告赵某某及其委托代理人原明亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯某某诉称，2007年5月份，被告赵某某修建新院，由被告曹某某承建施工，原告也在曹某某施工队里施工。2007年5月16日，被告赵某某的墙忽然倒塌将原告等三人压在墙下，造成原告腰二椎体爆裂骨折、横髋骨折，并骨髓损伤等身体多处受伤。住院52天，花去医疗费x.39元，曹某某已付8000元。原告直接受雇于曹某某，赵某某将工程发包给无建筑资质和安全资质的曹某某，并直接因赵某某的墙倒塌安全事故造成原告受伤，二被告依法应共同对原告的损失承担全部责任。原告受伤后已停止工作，为此原告要求二被告赔偿医疗费6856.69元、住院伙食补助费416元、护理费928.72元、营养费520元，合计8721.41元。审理中，原告增加诉讼请求为：要求被告赔偿残疾赔偿金x.4元、被扶养人生活费9501.27元、营养费5500元、误工费9625元、残疾慰抚金x元。以上原告增加后的总诉讼请求为x.08元。
被告曹某某辩称，一、原告请求由其赔偿损失没有事实依据，原告损失应由被告适当的补偿。被告与原告及直小星从2007年2月26日合伙建工程队，农闲时，承包民房的建筑。其形式多为包工不包料，施工利润三人平分。2007年4月20日直小星退出合伙，由被告及原告继续合伙，施工利润二人平分。2007年5月初，由被告和原告侯某某共同承包本案被告赵某某的建房工程。承包形式为包工不包料，除去支付工资外，所得利润由被告和原告平均分配。同时，被告与原告还承包有其他工程，该工地主要由原告在负责。2007年5月16日因原告砌的墙出现质量问题忽然倒塌，将原告及其他工人砸伤。事故发生后，被告将原告及其他工人送到医院治疗，为原告垫付了医疗费x元（该费用原告在新农合已报销）和垫付了其他工人的医疗费。原告请求由被告赔偿损失，没有事实依据和法律依据。因被告在本案中没有过错，原告的损失应由被告适当的补偿。二、被告给其垫付的医疗费及其报销费用应依法扣除，其所有费用原告也应承担一半。被告与原告系合伙关系，其风险共担，利润共享。其在住院期间被告为其垫付的医疗费，原告也承担一半，在新农合已报销费用应在计算被告已付款的数额内。综上，被告认为原告请求由被告赔偿医疗费等，没有事实依据和法律依据；原告的损失应由被告适当的补偿。
被告赵某某辩称，原告侯某某诉曹某某和答辩人人身损害赔偿纠纷一案，诉请答辩人承担赔偿责任既有悖于法律规定，又不符合情理，其诉讼请求不应予以支持，依法应驳回原告要求答辩人承担赔偿责任的诉讼请求，答辩理由：首先，从法律关系上来讲，原告是工程队的人，正如原告在诉状第二页第二行所陈述的“原告直接受雇于曹某某”，原告和曹某某之间存在雇佣关系，而原告和答辩人之间则不存在任何法律关系，答辩人和曹某某之间存在建筑工程承包协议关系；无论曹某某是否具有建筑工程的资质，原告在工程队工作是铁的事实，原告自己亦承认受雇于曹某某。那么依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》之规定，原告是没有法定理由向答辩人主张权利的。其次，答辩人与曹某某所签订的协议，重点强调的就是“在施工期间，出现人员安全事故，与房主无关”。虽然在用工合同中，工伤事故的免责条款无效，但本案的协议并非用工，而属于建筑工程承包性质，同时亦具有承揽工程性质。故该约定应属有效，答辩人不应承担任何责任。其三，发生塌墙事故，完全是一次责任事故，正是原告侯某某违犯建筑常规造成的。事故当天，原告不顾房主劝阻，执意要上七米长、四米高的二四直墙上砌剩下的二、三层砖，直接造成墙塌伤人事故。另外，由于出现原告的责任事故，导致曹某某的工程队解散，延误了答辩人的工期，答辩人在等待数月后，无奈另找他人建房，至今仍未完工，给答辩人造成较大损失。综上所述，原告的诉讼请求不应得到支持，依法应驳回原告向被告赵某某主张权利的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原告与被告曹某某之间是合伙关系还是雇佣关系；2、原告要求二被告承担赔偿的理由和依据；3、此塌墙事故中原告受伤，原告是否有过错；4、原告各项损失计算问题。
围绕争议焦点，原、被告举证、质证如下：
一、针对原告与被告曹某某之间是合伙关系还是雇佣关系，双方当事人举证质证如下：
被告曹某某举证及原告侯某某、被告赵某某质证如下：
1、证人直小星的当庭证言，证明2007年过春节时，原告侯某某、被告曹某某去找证人，说是三人合伙，证人也同意，合伙没签协议，说是挣了就分，不挣不分，东西机具都是被告曹某某的，证人和原告都未投资。开工后就都去了，干到4月份，证人因有其它生意就撤出来了，由原告侯某某、被告曹某某继续干。原告质证称，证人也说原告未出资、分红，证人证明不了原、被告合伙的事实。被告赵某某质证称，对此不清楚。
2、证人刘大卫的当庭证言，证明赵某某的工地是原告与被告曹某某合伙的，证人在该工地干活。出事后，证人去要工资，他们说等这事说好再说。原告质证称，证人证明不了合伙事实，证明不了原告有出资、分红，不能证明被告的证明指向。被告赵某某质证称，对此不清楚。
3、证人崔国宣的当庭证言，证明2007年春天证人经人介绍去被告曹某某的工地干活，干活时，听说工地是原告与被告曹某某及直小星合伙的，至于合伙到何时不清楚。赵某某的工地是谁合伙的不清楚，证人的工资都是曹某某发的。原告质证称，证人证言不能证明合伙的事实。被告赵某某无异议。
4、证人周泽保的当庭证言，证明被告曹某某给其建房后，其给曹某某介绍建房，曹某某说开始和侯某某、直小星合伙了，其才介绍曹某某给其弟弟建房，当时曹某某说他的工具算一份，其他的不清楚。当时他们三人都承认合伙的事实。原告质证认为，证人不能证明三人合伙的事实。被告赵某某无异议。
5、证人周泽振的当庭证言，证明经其二哥介绍，曹某某给其建房，说建房的事时，原告与被告曹某某及直小星都在场，都说是三人合伙的。出事以后其已将建房款给曹某某了。原告质证认为，证人不能证明三人合伙的事实。被告赵某某无异议。
被告赵某某举证及原告侯某某、被告曹某某质证如下：
盖房协议一份，证明被告赵某某与工程队之间是建房合同关系。原告对真实性无异议，但提出协议中约定的出现人员伤亡事故与甲方（即被告赵某某）无关是不对的，该证据足以证明赵某某与曹某某之间是建房关系，与原告侯某某无关。被告曹某某质证称，协议上的名虽是写是曹某某，但是代表原告与被告曹某某的，实际该工程是原告和被告曹某某承包的。
二、针对原告损失计算问题，原、被告举证、质证如下：
原告举证及被告曹某某、赵某某质证如下：
1、诊断证明书及病历各一份。二被告无异议。
2、医疗费单据4张，二被告无异议。
3、原告户口本及温县X镇X村委会的证明各一份，证明原告子女情况及原告父母所有子女情况。二被告不持异议。
被告曹某某举证及原告侯某某、被告赵某某质证如下：
1、2007年5月20日温县红十字会急救中心的证明一份，证明原告住院治疗期间，被告曹某某请外地专家给原告会诊手术，其支出会诊手术费1500元。购买钢钉的发票一张，证明被告支出原告所用钢钉的费用4200元。原告对真实性不持异议，但提出该费用与原告主张的诉讼请求并不重合。
2、温县X村合作医疗（以下简称新农合）住院补偿票据，证明新农合已补偿给原告5650.52元。原告对真实性不持异议，但称新农合是另外一个法律关系。被告赵某某质证称，新农合是原告的权利。
本院调取证据及原、被告质证意见如下：
依原告的申请，本院依法委托焦作龙源法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定所作出了焦龙源司鉴所〔2008〕临鉴字第X号司法鉴定书。原告及被告赵某某不持异议。被告曹某某提出异议，认为伤残等级过高，且未和被告协商鉴定机构。
事实与证据分析、认定：
一、针对原告与被告曹某某之间是合伙关系还是雇佣关系的分析与认定：
1、被告赵某某所举盖房协议一份，原告侯某某、被告曹某某对真实性均不持异议，本院予以采信。
2、被告曹某某所举直小星、刘大卫、崔国宣、周泽保、周泽振的当庭证言，所证明的原告侯某某、被告曹某某合伙的情况，原告不予认可，而证人所证明的该情况均是听说的，被告赵某某所举的盖房协议上的签名也只有被告曹某某一人，且证人崔国宣证明其工资是被告曹某某所发，庭审中被告赵某某称其建房款也是付给被告曹某某的，根据以上证据，对被告曹某某主张的其与原告侯某某之间系合伙关系的事实不予认定。
二、对原告损失部分证据分析、认定如下：
1、原告所举诊断证明书及病历各一份，二被告无异议，本院予以采信。
2、原告所举医疗费单据4张，二被告无异议，本院予以采信。
3、原告户口本及温县X镇X村委会的证明各一份，二被告不持异议，本院予以采信。
4、被告曹某某所举2007年5月20日温县红十字会急救中心的证明一份，原告不持异议，本院予以采信。
5、被告曹某某所举购买钢钉的发票一张，原告对真实性不持异议，本院予以采信。
6、被告曹某某所举温县X村合作医疗住院补偿票据，原告对真实性不持异议，本院予以采信。
三、焦作龙源法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定所作出的焦龙源司鉴所〔2008〕临鉴字第X号司法鉴定书，是在原告申请鉴定后，因被告曹某某去向不明，无法和被告协商鉴定机关，本院依法指定该鉴定机关进行鉴定，被告也未申请重新鉴定，故对鉴定结论应予认定。对被告称未与其协商鉴定机关及伤残等级过高的理由不予采纳。
根据原、被告的诉辩意见、举证、质证、庭审调查及证据分析，本院确认以下案件事实：
2007年5月，被告赵某某建造新院，由被告曹某某承建施工，二被告并签订了盖房协议书。原告受雇于被告曹某某，在该工地干活。2007年5月16日，原告和他人在垒被告赵某某的街房院墙时，墙忽然倒塌，将原告等人压在墙下，原告当即被送往温县人民医院住院治疗，经医院诊断为：腰二椎体爆裂骨折、横突骨折并骨髓神经损伤。同年7月5日，原告出院，共住院51天。原告支付住院医疗费x.39元，出院后原告又支付医疗费247.3元。另被告曹某某又为原告治疗支付会诊费1500元、钢钉费4200元。包括被告支付的会诊费、钢钉费，原告的医疗费共计x.69元。被告另支付原告款8000元。同年10月30日，温县新农合为原告补偿医疗费5650.5元。原告的出院医嘱载明：1、营养神经，接骨药物应用；2、在医生指导下行功能锻炼；3、定期拍片及神经功能恢复情况检查；4、视骨折愈合情况下行内固定取出术。原、被告为赔偿问题未能协商一致。为此，形成诉讼。
审理中，原告侯某某申请本院指定鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。2008年3月15日，焦作龙源法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出鉴定，结论为：被鉴定人侯某某第二腰椎椎体爆裂骨折，内固定术后，伤残九级。原告支付鉴定费600元。
另查明：原告侯某某父亲侯某义，系农民，出生于1940年6月6日，母亲王乾荣，系农民，出生于1945年10月24日。原告长女侯某彤，系农民，出生于1995年7月23日；次女侯某含，系农民，出生于2001年4月12日。原告兄妹共五人，长兄侯某利已死亡，其余均已成家。河南省2007年农村居民人均年生活消费支出为2676.41元，2007年农村居民人均年纯收入为3851.6元。(2008年发布）
本院认为，本案原告侯某某与被告曹某某之间系雇员损害赔偿纠纷。原告侯某某系在被告曹某某承建的建房工地工作期间受伤，原告侯某某与被告曹某某之间形成雇工关系，被告曹某某作为雇主依法应对原告的损害后果承担民事责任。被告曹某某辩称与原告系合伙关系，证据不足，不予采纳。本案证据和事故发生经过并不能反映原告对损害的发生存在故意和重大、明显过失，被告曹某某提出原告存在过错，但未举证证明，故本案不应减轻被告曹某某的民事责任。被告赵某某作为房主，与被告曹某某之间形成承揽合同关系，作为承揽合同的定作方，被告赵某某对原告的损害后果承担责任的原则是过错责任原则，即有过错承担民事责任，无过错不承担民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》规定精神，发包单位应将工程发包给有资质的建筑单位，而按照《建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，本案被告曹某某承建的是被告赵某某的自用低层房屋，并不适用本法规定，故原告以被告赵某某将工程发包给无建筑资质和安全资质的曹某某为由，要求被告赵某某承担责任的理由不能成立，不予支持。因被告已支付原告款x元，故原告的损失应当全部通算，被告已付款项应在被告承担的各项损失中予以扣除。原告主张的各项损失，应合理计算：1、医疗费：x.69元，因新农合已补偿原告款5650.5元，原告的损失减少5650.5元，该款应从损失中扣除，则医疗费为x.19元。2、误工费：原告系农民，其并未举证证明其有固定收入，其误工损失应参照2007年农村居民人均年纯收入3851.6元的标准、按照原告实际住院时间2007年5月16日计算至定残之日的前一日（2008年3月15日），计10个月，计款3210元。3、护理费：按照原告实际住院时间51天，参照2007年农村居民人均年纯收入3851.6元计算，计款538.2元。4、伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差补助标准每天8元，按照原告实际住院时间51天计算，计款408元。5、营养费按照原告实际住院时间51天，按每天10元计算，计款510元。6、残疾赔偿金：按照原告伤残等级九级，参照2007年农村居民人均年纯收入3851.6元标准计算20年，计款x.4元。7、被扶养人生活费：原告父亲侯某义父亲为农民，现68周岁，参照2007年农村居民人均年生活消费支出为2676.41元标准计算12年，参照原告的伤残等级和扶养人的人数，原告应承担侯某义的扶养费损失为1605.8元；原告母亲王乾荣为农民，现63周岁，按上述方法计算17年，原告应承担王乾荣的扶养费损失为2274.9元；原告长女侯某彤为农民，现13岁，参照2007年农村居民人均年生活消费支出为2676.41元标准计算5年，参照原告的伤残等级和扶养人的人数，原告应承担侯某彤的扶养费损失为1338.2元；原告次女侯某含系农民，现年7岁，按上述方法计算11年，原告应承担侯某含的扶养费损失为2944元。被扶养人生活费共计为8162.9元。原告主张上述损失过高部分，本院均不予支持。原告要求被告承担精神抚慰金x元，因本案是雇佣合同引起的赔偿纠纷案，适用的是无过错原则，因此，原告的该项诉讼请求，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决如下：
一、原告侯某某的损失医疗费x.19元、误工费3210元、护理费538.2元、住院伙食补助费408元、营养费510元、残疾赔偿金x.4元，被扶养人生活费侯某义1605.8元、王乾荣2274.9元、侯某彤1338.2元、侯某含2944元，合计x.69元，应由被告曹某某赔偿原告，扣除被告曹某某支付的会诊费1500元、钢钉费4200元、已付原告款8000元，被告曹某某应再赔偿原告侯某某款x.69元，在判决生效后10日内履行。
二、驳回原告侯某某要求被告赵某某承担民事赔偿责任的诉讼请求
三、驳回原告侯某某的其它诉讼请求。
案件受理费1250元，邮寄费80元，公告费300元，鉴定费600元，合计2230元，原告负担530元，被告曹某某负担1700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长王国平
审判员张祝英
审判员田钧茹
二00八年十二月六日
书记员宋娟
河南省温县人民法院
民事判决书（附页）
本院（2007）温民初字第X号民事判决书适用的司法解释具体表述如下：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
