上诉人（一审被告）轩某甲，男，43岁。

委托代理人杨建忠，河南大梁律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）田某某，男，43岁。

被上诉人（一审原告）毛某某，男，43岁。

二被上诉人共同委托代理人潘胜超、郑建武，均系河南金明园律师事务所律师。代理权限：特别授权。

一审被告轩某乙，男，44岁。

上诉人轩某甲因与被上诉人田某某、毛某某、一审被告轩某乙合伙协议纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2007）龙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，轩某甲及其委托代理人杨建忠，田某某、毛某某及其委托代理人郑建武，轩某乙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明，1997年1月1日，田某某与柳园口乡X村委大姚寨村签订一份租地建窑协议书。依据协议书，田某某出资x元、毛某某出资x元、轩某乙出资x元、轩某甲出资x元租用大姚寨村的沙岗地（租期为10年）共同兴建了大姚寨第二砖厂。该砖厂建成后由田某某、毛某某、及轩某甲、轩某乙合伙经营，四人口头约定：在合伙经营期间，利润均享、债务均担。四人共同经营至2000年1月16日，因思想不一致。又订立了书面分包合同，分包合同规定：该砖厂自2000年1月至2001年年底由轩某甲承包，2002年至2003年由毛某某承包，2004年至2005年由田某某承包，2006年由轩某乙承包；分包经营期间的利润和亏损均由分包人自行享有、承担；应将2000年1月16日前的投资及债权、债务算清，投资少的给投资多的打欠条。后经四人共同清算，截止2000年1月16日，每人收回的投资款均为x.75元；债务x元，每人均担6000元(后其均已偿清)；没有债权。2003年12月31日即在分包合同履行的过程中，砖厂的个别设备出现了丢失现象，为了防止机器设备继续丢失，经毛某某、轩某乙、轩某甲协商遂将设备机器拆卸，拆卸掉的机器设备有砖机一个、电机一个、风机一个、传送带一条、闸锅三个均存放于轩某甲家中。由于砖厂部分设备的丢失、拆卸，轮到田某某分包经营期间的两年，其未能正常经营。2006年元月份，轩某甲、轩某乙又投入资产将该砖厂恢复了经营。根据分包合同规定，轩某乙应分包经营至2006年年底，因合伙期限届满后，未经四人协商，也未对合伙资产进行清算及分割的情况下，轩某甲又与大姚寨村续签了为期5年的土地租用协议，且与轩某乙共同经营。2007年1月29日田某某、毛某某诉至法院，要求分割合伙财产。其合伙财产有（不包括2006年1月轩某甲、轩某乙又投资的资产）：砖窑一座、坐落在砖窑东北与东南建筑面积为142.44平方米的平房两处以及尚存放于轩某甲家中的砖机一个、电机一个、风机一个、传送带一条、闸锅三个。经田某某、毛某某申请，法院委托河南省宋城会计事务所有限公司对上述合伙财产的价值及市场转让价值进行了评估：该合伙财产的价值为x.8元，其市场转让价值为x元。四合伙人合伙期限届满后，轩某甲、轩某乙又经营至2008年2月份，之后该砖厂一直由轩某甲经营至今。

一审法院认为，四合伙人合伙兴建砖厂，采取个人分包进行经营时，虽然仅对2000年1月16日前的债权、债务进行了清算，对投资重新进行了分配（每人未收回的投资均为x.75元），但未将其合伙财产进行分割，因此，实质上四合伙人仍是合伙体。现由于轩某甲一人继续经营砖厂，其合伙关系终止，合伙财产应进行分割。按照有利于生产经营及不损害合伙财产的整体价值的原则，合伙财产应转化为轩某甲所有为宜，轩某甲应以其市场转让价值x元为限，按四合伙人的投资比例（即分包后重新分配的投资比例），向田某某、毛某某返还现金x元；轩某乙处于本案被告地位，其应分财产可另行主张。四合伙人在分包后无共同债权债务，无需另行分割。田某某、毛某某要求过高的请求，法院不予支持。轩某甲、轩某乙辩称田某某、毛某某在分包时将砖厂部分财产丢失且未实际经营，砖厂已被大姚寨村收回，其二人无权要求对砖厂的资产进行分割的理由，证据不足，法院不予确认。

一审判决：一、砖窑一座、位于砖窑东北于东南方向建筑面积为142.44平方米的平房两处及存放轩某甲家中的砖机一个、电机一个、风机一个、传送带一条、闸锅三个均归轩某甲所有；轩某甲应以上述资产的市场砖让价值x元为限，于判决生效后十日内向田某某、毛某某每人给付现金x元。二、驳回田某某、毛某某对轩某乙、轩某甲的其他诉讼请求。如果轩某甲未按本判决指定的期间履行给付义务，应以照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

轩某甲不服上述判决上诉称，其与田某某、毛某某、轩某乙合伙在大姚寨村组土地上所建的砖厂，因欠费已被该村组收归其所有，田某某、毛某某如果要主张权利，应向该村组主张。现其经营的窑厂是代田某某、毛某某偿还21万元的债务换取的承包权，与其四人所建的窑厂无关，一审法院不认定该事实错误。按照合伙分包协议约定，田某某、毛某某已退出合伙，不再享有砖厂的权利。砖窑和土地不可分割，脱离土地单纯评估窑厂价值不符合实际，请求二审法院依法改判。

田某某、毛某某口头答辩称，轩某甲偿还的债务是合伙人的共同债务，其与大姚寨村委续签的合同也是合伙人的共同经营行为，请求二审法院维持原判。

轩某乙口头辩称，同意轩某甲的上诉意见。

二审期间，轩某甲除坚持在一审提供的证据外，另提供证人王XX、吕XX等出庭作证，证明轩某甲替田某某、毛某某支付分包窑厂期间所欠征地款的事实存在。经质证，田某某、毛某某认为证人和轩某甲同村有利害关系。四合伙人未清算，谁还款都可以。

经二审查明，1996年底，田某某、毛某某、轩某乙、轩某甲开始合伙，1997年1月1日，田某某作为合伙人的代表(乙方)与本市X乡X村委大姚寨村（甲方）签订一份租地建窑协议书。其中约定：一、土地承包年限十年，从1997年至2006年底。承包土地面积:沙岗地30亩（每亩每年赔偿款400元），97年征滩地价格每亩每年600元。二、付款方式：赔偿款定于每年8月30日前一次付清，村组所提管理费于每年10月30日一次付清，如逾期不付款，甲方有权停止窑厂生产。……六、合同执行期内，乙方有权转让他人经营。合同到期后，乙方可以再续，乙方既不生产、又不付款、又不续合同、又不转让他人经营，窑场的一切设备就归甲方所有。七、合同到期后，由乙方负责恢复土地耕种面貌，否则窑厂设备归甲方。……协议签订后，上述四人分别出资共同兴建大姚寨第二砖厂，共同经营三年后，因四合伙人无法继续合作，于2000年1月16日达成分包协议，该协议约定：1、2000年至2001年，砖厂由轩某甲承包；2002年至2003年由毛某某承包；2004年至2005年由田某某承包；2006年由轩某乙承包；……2、在承包期间一切工作、土地款、支出电费由承包人自己付清，其他三人不能过问，特别是土地款必须付清。3、把2000年前的帐算清，利害四人平分，投资拉平，投资少的给投资多的打欠条……。4、该谁承包，谁要不承包算是自动退出砖厂，投资款和设备无他一点……。协议签订后，轩某甲按协议履行了约定。由于在2003年底左右，砖厂的个别设备丢失，毛某某、轩某乙、轩某甲商定将未丢失的机器设备进行拆卸，拆卸掉的机器设备有砖机一个、电机一个、风机一个、传送带一条、闸锅三个，均存放在轩某甲家。轮到田某某经营砖厂时，其未经营。2005年5月18日，四合伙人对在2000年1月16日前每人应投资的款项进行了清算，欠轩某乙投资款x元、欠毛某某投资款x元、欠田某某投资款x元、欠轩某甲投资款x元，平均每人欠投资款x.75元。2006年元月，为恢复砖厂经营轩某乙、轩某甲对砖厂又进行了投资、经营。同年年底，四合伙人租地期限届满，之后，四合伙人也未对合伙资产进行清算和分割。2007年元月，轩某甲、轩某乙把四合伙人租地期间所欠的三年租地款和管理费一次付清后，又与上述村组签订为期5年的土地租用协议，继续经营砖厂。2007年元月，田某某、毛某某诉至法院，要求轩某甲、轩某乙返还合伙终止后的财产25万元及其同期利息。一审诉讼期间，经田某某、毛某某申请，河南省宋城会计师事务所有限公司对合伙财产砖窑一座、平房两处建筑面积为142.44平方米以及存放在轩某甲家的上述设备的价值及市场转让价值进行了评估，评估结论为：上述合伙财产的价值为x.8元，其市场转让价值为x元。

另查明，2005年6月，轩某乙诉至法院，要求田某某、毛某某赔偿其投资款x.75元。2007年9月20日，开封市金明区人民法院以四合伙人对合伙经营期间的债权债务没有清算等为由，作出（2007）金民初字第X号民事判决即驳回轩某乙的诉讼请求。轩某乙不服，向本院提起上诉，本院于2008年4月7日作出终审判决即驳回上诉，维持原判。

二审期间，田某某、毛某某、轩某甲均称合伙共同经营三年的账目已清算，分包经营的账目未清算。田某某、毛某某均不同意由法院主持清算合伙帐目。

本院认为，田某某、毛某某、轩某甲、轩某乙共同租地、出资建窑且合伙经营窑厂属实，本院予以确认。由于四合伙人在共同经营窑厂三年后，又改为个人轮流分包经营时，并没有清算租地费、承包管理等费，因此，经营形式变了，其经营性质并未改变，其四合伙人仍是合伙整体。截止四合伙人租地期限届满后，轩某乙、轩某甲又对窑厂进行了投资，其四人也未清算轮流分包经营期间的租地费、管理等费。因此，田某某、毛某某诉至法院，要求轩某甲返还散伙分家财产人民币25万元的请求，证据不足，一审法院处理不当。轩某甲上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、(三)项、《中华人民共和国民法通则》第三十二、三十四、三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47、53、54、55条之规定，判决如下：

一、撤销开封市龙亭区人民法院（2007）龙民初字第X号民事判决；

二、驳回田某某、毛某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各6260元，均由田某某、毛某某承担。

本判决为终审判决。

审判长邓强

审判员朱冰

审判员龚新娅

二○○九年六月十二日

书记员李翠莲