原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2004年6月23日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于2009年1月10日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第一看守所。

辩护人王某，河南汉冶律师事务所律师。

原审被告人陈某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯抢劫罪，于2004年6月23日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于2009年4月15日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。

原审被告人杜某某，男，X年X月X日出生。因犯抢劫、盗窃罪于2004年11月17日被河南省洛阳市西工区人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金十万零一千元。现羁押于河南省南阳市第一看守所。

原审被告人张某某(绰号张兆三)，男，X年X月X日出生。因犯抢劫、盗窃罪于2004年11月17日被洛阳市西工区人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金十万零一千元。现羁押于南阳市第一看守所。

河南省南阳市宛城区法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人吴某某、陈某、杜某某、张某某犯抢劫、盗窃罪一案，于二〇〇九年六月二十五日作出（2009）南宛刑初字第X号刑事判决，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审法院查明：

一、抢劫的事实

2003年8月11日凌晨4时，被告人吴某某、陈某伙同马某某、勾合伟、杜某某、张某某（四人均已判刑）六人预谋盗窃，后窜至河南油田友谊市X街X号王××(女)家，捅门入室，杜某某、张某某、勾合伟、陈某进入到主人卧室，被告人吴某某在客厅翻找财物，被害人王××惊醒，张某某威逼、吓唬被害人王××，抢劫现金60元和价值791元的波导手机x型一部。

二、盗窃的事实

1、2003年4月13日凌晨，被告人吴某某、杜某某、张某某三人预谋后，携带撬杠等工具窜至河南油田第一招待所一楼，用撬杠撬开财务室的后窗护网进入室内，将该财务室内保险柜撬开，盗取现金x元，三人平分后已挥霍。

2、2002年10月22日，被告人吴某某伙同马某某、杜某某、白卫强、张某某（四人均已判刑）五人预谋后，携带撬杠等工具，窜至河南油田物资供应处招待所二楼，用撬杠撬开河南省南阳市金马某油化工有限责任公司财务室的房门进入室内，将该财务室内保险柜撬开，盗取现金5000元，五人平分后已挥霍。

3、2003年8月11日凌晨3时，被告人吴某某伙同杜某某、张某某、马某某、勾合伟（四人均已判刑）、陈某六人预谋后，窜至河南油田五一村家属区X号楼X单元X楼西户马××(女)家，吴某某、陈某在外望风，马某某、勾合伟、杜某某、张某某捅门入室行窃，被害人马××发觉后，马某某威逼殴打被害人马××，当场抢劫现金200元。赃款被六人挥霍。

4、2003年6月份的一天凌晨，被告人吴某某伙同杜某某、张某某(二人已判刑)三人预谋后，携带撬杠等工具，窜至河南省洛阳市X路华夏良子传统保健店内，用撬杠撬开保险柜盗取现金8000元，三人平分后挥霍。

5、2003年7月1日凌晨2时许，被告人吴某某伙同杜某某、张某某(二人已判刑)、马某杰(另案处理)预谋后，携带撬杠等工具，窜至河南省洛阳市交通医院，用撬杠撬开收费室的保险柜和抽屉盗取现金4800元，四人平分后挥霍。

认定上述事实的证据：

认定上述事实的证据如下：

（一）关于抢劫的证据：

1、被告人供述

（1）被告人吴某某供述：2003年8月份的一天，我提议到油田偷东西。我、杜某某、马某某、勾合伟、张某某，还有一个男的我不认识，是杜某某带的。从南阳到油田，携带手电筒、起子等，在油田“红绿灯”附近找了家旅馆住下，大约后半夜，我们6人出来，游荡到油田友谊街上，在那家二楼处，还是杜某某用卡片捅开门，他们几个就进去了，我在门口望风，没一会他就出来了，杜某某说偷到一个手机和几十元钱。手机好像杜某某拿走了，钱被我们吃喝花了，所带的工具应该是被杜某某他们带走了。

（2）被告人陈某供述：我今天来投案自首。2003年8月份的一天，我和吴某毛(吴某某)、杜某某、张某某、勾大娃(勾合伟)、马某某六人商量好到南阳油田偷东西，从南阳坐车到油田，先找旅馆住下，晚上后半夜1点多钟，我们六人转到我辩认过的五一村家属院，在X号楼X单元X楼西户，杜某某用塑料软卡捅开门，他们几个进入屋内，我和吴某某在门口望风，过有两、三分钟，他们几个出来，我们几个就下楼走了。之后我们又转到油田友谊街X号，从一个小过道上到二楼，杜某某用塑料卡片捅开门，他们几个先进去，我是后进去的，吴某某本来在外面放风，后来也进入客厅翻找东西，屋内只有一个女的，她也醒了，他们让她用床单盖着头，不让她吭声，有人问她手机在哪里，我们在屋里翻找东西，停有三、四分钟时间，我们几个就下楼走了。偷走的钱我们吃饭花光了，手机我拿走用了。

（3）同案人马某某供述：2003年8月份的一天，我、杜某某、吴某某、小张三(张某某)，勾大伟(勾合伟)、陈某娃(陈某)6人在南阳一起玩，吴某某说到油田玩两天。当天晚上后半夜，我们6人又到油田友谊街X号。杜某开门，发现屋内只有一个女的，女的醒了，我们不让那女的吭声，杜某某、张某某、陈某、勾合伟四人先进主人室内，我站在门口，吴某某在客厅翻东西，停有两、三分钟，我也进入室内，看见屋内只有一个女的在床上躺着，我看见张某某斜趴在那女的身上，我还捅了他一拳。偷了一部波导手机和几十元钱。当时室内那女的是醒着，我在门口听见女的说话声音。

（4）同案人勾合伟供述：2003年的一天晚上，我、杜某某、张某某，陈某、马某、吴某某6人在油田偷了四家。第一家，我们六人步行到一家属区，将那家门捅开，我们六人先后进去，那家住着一个20多岁的女的，醒了叫了一声，问我们是谁，马某上去搧了那个女的一嘴巴，不让那女的叫，我们就拿着手电翻东西。那女的还说刚搬完家，没有东西。在屋里翻有2、3分钟，没翻着东西，就走了。第二家，刚翻到房顶上，看见那里的人从外面回来，我们就跑了。第三家，在油田医院住院部，我、陈某在住院部后楼门前等着，马某、杜某某、张某某，吴某某四人进住院部后楼偷了一部手机，现金100多元。手机吴某走了。第四家，是在二楼，将门捅开后，我们先后进入屋内，那家住着一个一个30多岁的女的，醒了，张某某用被子蒙住那女的头，并用手摁住不叫那女的吭声，我们拿着手电在屋里翻东西，翻着一个波导手机。杜某某、陈某拿去用了。

（5）同案人杜某某供述：同天晚上后半夜四点多钟，我们还窜到油田友谊街X号，我们六人都进去了，有一个女的在家，让她用床单盖着头，吴某某先在外面放风，后到外边客厅翻东西，在这家拿一部波导手机，还翻到几十元钱，我们几个吃喝花了。

（6）同案人张某某供述，供述内容与马某某供述一致。

2、被害人陈某

（1）被害人王××陈某：2003年8月11日凌晨4点多，我听到卧室门有响动，就起床看是不是我爱人回来了。当我准备开门时，房门就被推开了，我看见有6个男的，其中四个直接进来，有人拿着明晃晃的东西逼我回到床上去，我不想回，有两个男的就用那个亮东西架在我脖子上把我逼到床上，并让我用床单将头盖着，不让我看，另两个男子在外面到处翻东西。他们没翻着多少钱，就问我钱在哪，我说钱存银行了，又问我手机，他们就把我的波导手机抢走了，还抢走我60元现金。在他们翻东西的过程中，一直有个男的在床上用床单盖着我的头，并用手按着我的头。那明晃晃的东西有一尺来长，像刀子一样。

3、鉴定结论

价格鉴定结论书载明：波导牌x型手机评估价值为791元。

（二）关于在油田盗窃的证据

1、被告人供述

（1）被告人吴某某于2009年1月10日依法所做供述：2002年10月22日晚上，我和杜某某、马某某、张某某、白卫强我们五人一起在南阳吃饭，商量到油田偷东西，我说到油田整个柜子(我们之间的行话，就是到油田撬个保险柜)，他们都同意了。我在南阳国际饭店门口租一辆面包车，我们五个人坐车到油田。去时杜某某带有电话卡和撬杠。到油田那栋楼后，让出租车在原地等我们，我们下车转到那栋楼后门，撬门锁上楼，我在楼下望风。他们上去没多久就下来了，我们就坐出租车返回南阳，到南阳后，杜某某把钱拿出来说撬个柜子，整5000元钱，每人分1000元就各自走了。作案用的撬杠杜某某带走了。出租车司机我不认识。我分的钱花光了。

2003年3月份的一天晚上后半夜，我和张某某、杜某某在油田还撬过一次保险柜，在油田第一招待所一楼财务室。我们三人从广西回到南阳手里都没钱花，我们三个就说到油田看看，油田人有钱。带有撬杠、手套、手电筒、软塑料卡，去之前在南阳买的。那天晚上在油田旅馆住下后，后半夜2点多我们三个起来，转到油田第一招待所后门，撬开门锁进到院里，先上楼转了一会，后又转到一楼看见有个房间，门是防盗门，门上有财务室字，没撬开防盗门，我们就转到楼后，用撬杠撬开窗户防盗网，张某某和杜某某钻进室内，我在外边望风。我听见有撬东西声音，再等一会儿，他俩钻出来说撬个小保险柜钱不多，我说再进去看看还有东西没有。他俩又钻进去，杜某某说有个大柜子，我在外面听见室内有撬东西声音，这次比上次停留时间长，他俩才钻出来，杜某某手里提个袋子，我们三个走第一招待所后门跑了。共7.8万元，一开始我们三个人是每人按2.6万元分的，我拿回去数数只分2.1万元，后来听杜某某、张某某也说没分够2.6万元。这些钱有5元、10元、20元、50元、100元面值的，大都是整沓，面值5元、10元、20元的都是新钱。我们三个出来招待所后，跑到附近一个菜地里把钱分了。工具跑时随手扔了。我的钱大都被我赌输了，还有一部分被我吃喝花了。

2003年8月份的一天，我提议到油田偷东西。我、杜某某、马某某、勾合伟、张某某，还有一个男的我不认识，是杜某某带的。从南阳到油田，携带手电筒、起子等，在油田“红绿灯”附近找了家旅馆住下，大约后半夜1点左右，我们6人出来，游荡到五一村家属区，杜某某用塑料软卡片捅开X号楼X单元X楼西户那家的房门，他们有几个就进去了，我和另一个不认识的男子站在门口望风，没到三分钟他们就出来，我就先下楼了，不知道偷到些啥东西。

（2）同案人马某某、杜某某、张某某、白卫强、勾合伟供述。供述内容为与被告人吴某某供述一致。

2、被害人陈某

被害人马××陈某：2003年8月11日凌晨3时许，我正在家中睡觉，听到家里好像有人，睁开眼看到家里有三名男子正在我家搜东西，我大喊救命，欲起身和他们理论。这时，有一名男子上前把我按倒在床上，用双手掐住我脖子，让我别吭声。我用手挖他的手，他也不松手，并且拿一被单盖我的头。我说要搬家了，家里没有钱，他就把手松开了。这男子掐我脖子的同时，其他人还在我家里搜东西。那人松开后，又过来一名男子扇了我一把掌，另一名男子又说别动她了，他就不再打我了。我看到我家门外还站了一个人。我钱包里的200元现金被他们走了。

3、证人证言

（1）证人胡××证言：2002年10月22日早上，我发现财务室的木门被撬开，保险柜被倒放在办公旧旁边，有被撬的痕迹，经清点，放在保险柜内的5000元现金被偷走了。

（2）证人孙××证言：2003年4月13日早上7点多，我到单位上班，打开办公室门一看，室内物品被翻得很乱，两个保险柜被撬开，办公室的护窗被撬开，被盗现金7.8万元左右。

4、鉴定结论

手印鉴定书载明，2003年4月13日河南油田第一招待所财务室保险柜被撬盗现场用银粉刷显提取的手印系杜某某左手拇指所留。

5、其它证据

（1）证明三份。内容为，南召县公安局巡警大队证明吴某某于2009年1月9日到该大队投案自首；南召县公安局巡警大队证明陈某于2009年4月15日到该大队投案自首；抢劫罪的被害人王××系做服装生意，流动性大，案发后，经我队多次查找，均查找不到。

（2）刑事判决书两份载明，马某等人因犯抢劫、盗窃罪已被中级人民法院判刑；杜某某、张某某因犯抢劫罪、盗窃罪于2004年11月17日被河南省洛阳市西工区人民法院判刑。

（三）关于在洛阳盗窃的证据

1、被告人供述

（1）被告人吴某某供述：2003年6月份的一天晚上后半夜，我和杜某某、张某某三人携带橇杆、起子、手电筒在洛阳市一个保健品店内偷个保险柜，拉到附近路边撬开偷8000元，我们三人平分了。

2003年7月份的一天晚上后半夜，我和杜某某、张某某、马某杰四人携带橇杆、起子、手电筒在洛阳西关附近交通医院，我和马某杰在楼道望风，杜某某和张某某在一间屋里偷出来2000元，他俩说撬保险柜偷2000元，我们每人分500元，我分的钱花光了。

（2）同案人张某某供述：2003年6、7月的一天凌晨3、4点钟，我和杜某某、吴某某三人带着撬杠在洛阳华夏良子洗脚城门，门没有上，吴某某在大门口望风，我和杜某某上到二楼把一个保险柜抬到一楼，出来后碰见一个收破烂的骑着三轮车，我们让三轮车把保险柜拉到凯旋路上，在路边把保险柜撬开，里面有8000元，我们三人把钱拿走后均分。

2004年7月25日依法所做供述：2003年夏季的一天晚上，我、吴某某、马某杰、杜某某四人携带撬杠、螺丝刀、手电筒等在洛阳市交通医院，从医院后面进入院子，由杜某某将收费室防盗门捅开，我们进去，将室内保险柜放倒在地上，后来吴某某、马某杰站到楼边放风，杜某某我俩将保险柜撬开，盗走柜内现金2000元，四人平分。

（3）同案人杜某某供述。

供述内容与吴某某、张某某供述相同。

2、证人证言

（1）证人唐××证言：2003年6、7月份的一天，我上班时发现吧台的保险柜不见了，后来在凯旋路上找到，保险柜内的现金都没有，整钱有6000元，还有一部分零钱，记不清数目了。

（2）证人辛××证言：2003年7月1日凌晨3点多，我在家接到院领导的电话说收费室被盗，赶到医院发现防盗门被撬开，保险柜被撬开，被盗现金4800元。

被告人陈某的辩护人提交了南召县X乡X村委证明一份及曹金祥等六人的证言。证言内容为，被告人陈某一贯表现良好。

1、被告人吴某某、杜某某、张某某的供述及辩解；2、被害人马××的陈某；3、证人唐××、辛××、胡××、孙××、马某某等人的证言；4、手印鉴定结论；5、刑事判决书、公安机关证明材料等。

上述证据，经当庭示证、质证，来源合法，客观真实，证据之间相互印证，足以证实被告人吴某某、陈某、杜某某、张某某抢劫、盗窃的犯罪事实，应当作为定案依据，原审法院予以采纳。

原审法院认为：被告人吴某某、陈某伙同马某某、勾合伟、杜某某、张某某（四人均已判刑）以盗窃财物为目的，秘密进入他人住所，在进行盗窃没有实际取得财物即被被害人发觉的情况下，张某某当场使用暴力相威胁，威逼、吓唬被害人，劫取被害人手机及现金，此时被告人吴某某在客厅继续翻找财物，被告人陈某仍停留在卧室内，其行为从秘密窃取财物转化为公然劫取财物，符合抢劫犯罪的构成要件，已构成抢劫罪，公诉机关指控的罪名成立。对于被告人吴某某、陈某及其辩护人关于此案应定为盗窃罪的辩护意见本院不予采信。2、被告人吴某某、张某某、杜某某以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。3、被告人杜某某、张某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。4、被告人吴某某一人犯数罪，应当数罪并罚。5、被告人吴某某投案后，如实供述了自己所参与的盗窃犯罪，故盗窃罪系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈某系自首，可以从轻或者减轻处罚。6、被告人吴某某、陈某在抢劫犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人吴某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。数罪并罚合并执行有期徒刑十七年，并处罚金x元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金x元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴某某刑期自2009年1月10日起至2024年1月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陈某刑期自2009年4月15日起至2014年4月14日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人杜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。本次判决的盗窃罪应和2004年11月17日河南省洛阳市西工区人民法院以盗窃罪、抢劫罪判处的刑罚合并执行。合并执行有期徒刑三十年，剥夺政治权利四年，并处罚金x元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金x元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杜某某刑期自2004年7月25日起至2024年7月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。本次判决的盗窃罪应和2004年11月17日河南省洛阳市西工区人民法院以盗窃罪、抢劫罪判处的刑罚合并执行。合并执行有期徒刑三十年，剥夺政治权利四年，并处罚金x元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金x元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张某某刑期自2004年7月25日起至2024年7月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

二、1、责令被告人吴某某、陈某、杜某某、张某某于本判决生效之日起30日内退赔被害人王××人民币851元。

2、责令被告人吴某某、杜某某、张某某于本判决生效之日起30日内退赔被害人河南油田第一招待所人民币x元。

3、责令被告人吴某某于本判决生效之日起30日内退赔被害人河南省南阳市金马某油化工有限公司人民币5000元，退赔被害人马××人民币200元，退赔被害人华夏良子传统保健店人民币8000元，退赔被害人洛阳市交通医院人民币4800元。

吴某某上诉理由：1、对抢劫有异议，应认定为盗窃。3、我是投案自首，一审量刑重。

吴某某辩护人的辩护意见：1、一审认定吴某某构成犯抢劫罪定性不准，应认定为盗窃罪；2、吴某某的自首应适用于全案，一审对所认定的抢劫犯罪没有认定为自首是错误的。

二审查明其他事实和证据与一审相同。证据已经原审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，吴某某全额缴纳罚金，

本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某、陈某伙同马某某、勾合伟、杜某某、张某某（四人均已判刑）以盗窃财物为目的，秘密进入他人住所，在进行盗窃没有实际取得财物即被被害人发觉的情况下，张某某当场使用暴力相威胁，威逼、吓唬被害人，劫取被害人手机及现金，此时人吴某某在客厅继续翻找财物，陈某仍停留在卧室内，其行为从秘密窃取财物转化为公然劫取财物，符合抢劫犯罪的构成要件，已构成抢劫罪。被告人吴某某、张某某、杜某某以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪。吴某某一人犯数罪，应当数罪并罚，吴某某投案如实供述了盗窃的全部事实，对盗窃罪应认定为自首，可以减轻处罚；吴某某在抢劫犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。吴某某在二审中认罪、悔罪，积极缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。吴某某及其辩护人关于一审认定吴某某构成抢劫罪定性不准，应认定为盗窃罪；吴某某的自首应适用于全案，一审对所认定的抢劫犯罪没有认定为自首是错误的，量刑重的上诉及辩解理由，经查，吴某某参与了第一起犯罪，并到了犯罪现场，对张某某对被害人当场以暴力相威胁的行为负有共同责任，故吴某某参与的第一起犯罪符合抢劫罪的构成要件，吴某某及其辩护人关于构不成抢劫罪的上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持；吴某某是在司法机关未发现的情况下，虽主动投案，但对其参与抢劫犯罪过程没有如实供述，故吴某某及其辩护人关于抢劫罪应认定有自首情节的上诉、辩护理由亦不能成立，本院不予以采纳。原判认定事实清楚、证据充分，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第二百六十四条、第六十九条第一、二款、第七十条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决第一项关于被告人陈某、杜某某、张某某的定罪量刑、罚金部分、吴某某抢劫罪的定罪量刑、罚金、盗窃罪的定罪、罚金部分及第二项；

二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决第一项中关于吴某某盗窃罪的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）吴某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金x元（已缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴某某刑期自2009年1月10日起至2021年1月9日止）。

本判决为终审判决。

审判长徐建淮

审判员李显娥

审判员胡书海

二○○九年八月二十七日

书记员花方