内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民事判决书

(2000)乌法民再字第X号

原审原告(二审被上诉人)张某，男，36岁，汉族，个体户，住海南区建筑公司家属房。

委托代理人李华生，系乌海市济海律师事务所律师。

原审被告(二审上诉人)陆某，男，65岁，汉族，个体户，住（略）。

原审被告(二审上诉人)陆某，男，40岁，汉族，个体户，住（略）。

原审被告(二审上诉人)陆某，男，33岁，汉族，个体户，住（略）。

原审被告(二审上诉人)陆某，男，31岁，汉族，个体户，住（略）。

张某与陆某、陆某、陆某、陆某建筑工程合同纠纷一案，原经海南区人民法院于1998年12月21日作出(1998)海南老民初字第X号民事判决，原审被告陆某、陆某、陆某、陆某不服，提出上诉。本院于1999年6月1日作出(1999)乌法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。原审被告陆某、陆某、陆某、陆某仍不服，于2000年1月4日向本院申请再审，经审查，该申请符合法律规定的再审条件。本院提起再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张某及其代理人李华生，原审被告陆某、陆某、陆某、陆某及代理人陆某琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1996年4月份，张某与陆某、陆某、陆某签订了一份建筑工程承包合同，由原告张某为被告陆某、陆某、陆某、陆某承建(住宅)主房，总造价为74，000元。同年8月份，原告张某与被告陆某口头约定为陆某承建凉房6间，菜窖1个，建筑面积、平米造价等均未明确约定。9月份，原告张某又先后与陆某签订了两份建筑凉房合同，工程总造价分别为18，000元、13，530元。1997年4月份原告又应被告陆某的请求为其建锅炉房一间，造价不明确。以上房屋均存在着不同程度的质量问题。

张某在承建陆某6间现浇顶凉房中跨度最大的一间时，为其打了承重过梁，被告陆某责令拆除。经乌海市司法技术鉴定中心鉴定，6间凉房的建筑面积为225.53平方米，每平方米的造价为350元，菜窖造价为300元，锅炉房造价为1，834元，所有工程总造价为186，599.5元。

原审判决：被告陆某、陆某、陆某、陆某给付原告张某工程款63，599.5元，利息10，684.7元；原告张某赔偿因工程质量不合格而给陆某等四被告造成的损失20，977.4元，被告自负损失5，776.7元；以上两项冲减后，陆某等四被告应付原告张某工程款53，306.8元；鉴定费1，000元，由原告张某负担800元，陆某等四被告负担200元。宣判后，四被告不服，向本院提出上诉。

二审除与一审认定事实一致外，又查明四上诉人与被上诉人工程款总造价为186，599.5元，四上诉人已付工程款142，314元，垫付材料款1，280元，四上诉人尚欠被上诉人工程款43，005.5元。由于被上诉人所建房屋存在着程度不同的质量问题，经乌海市司法技术鉴定中心鉴定，结论为：对陆某现居主房屋面水泥沙抹灰层，室内顶棚抹灰等质量问题应予返工处理；陆某现居凉房因现浇钢筋混凝土板下沉断裂，因此需拆除屋面现浇钢筋混凝土板，重新设计浇注。两项费用合计为26，754元(主房6，434元、现浇顶凉房20，320元)。故二审判决认为，一、维持海南区人民法院(1998)海南老民初字第X号民事判决的第二、三项，即原告张某赔偿工程质量不合格而给被告陆某等四人造成的损失20，977.4元，被告自负损失5，776.7元，鉴定费1，000元，由原告张某负担800元，被告陆某等四人负担200元；二、撤销海南区人民法院(1998)海南老民初字第X号民事判决的第一项，即被告陆某、陆某、陆某、陆某给付原告张某工程款63，599.5元，利息10，684.7元；三、上诉人陆某、陆某、陆某、陆某给付被上诉人张某工程款43，005.5元，利息7，224.9元；上述款项折抵后，由四上诉人给付被上诉人张某工程款28，453元。一、二审案件受理费4，238.4元，由上诉人陆某、陆某、陆某、陆某负担2，119.2元；被上诉人张某负担2，119.2元。判决已经发生法律效力后，上诉人陆某、陆某、陆某、陆某仍不服，向本院提出申诉。其理由是：一、张某承建工程的行为应认定为非法律行为，建筑承包合同无效；二、工程造价的每平方米350元为计算依据，既不符合事实，更与法律相违背；垫付的14，221.9元材料款，予以认定；三、因工程质量造成的损失应予赔偿。

经再审查明：1996年4月份，陆某、陆某、陆某、陆某与张某签订了建筑主房274平方米，拆旧房，建现浇顶新房一座，包工包料，每平方米270元的协议，总造价74，000元。8月份，陆某与张某为陆某承建现浇顶凉房6间，菜窖1个。建筑面积、平方米造价等未明确约定。9月26日，陆某、陆某、陆某、陆某又与张某签订了建凉房88平方米，每平方米204.5元，总造价为18，000元；另一份建筑面积为66平方米，每平方米205元，总造价为13，530元的协议书，均为包工包料，现浇顶，建锅炉房一间，但未约定价格。在建房期间，张某于1996年6月3日起至1997年4月5日止，共收陆某、陆某、陆某、陆某工程及材料款共计141，104元。陆某等4人共垫付水泥、玻璃、钢筋、钢窗、院门电线、门锁、瓷砖、油漆、水电费等物，共合款14，184元。张某所承建主房、凉房、菜窖、锅炉房质量严重不合格，经乌海市司法技术鉴定中心鉴定，主房屋内水泥沙浆抹灰层开裂、空鼓、起皮、室内顶棚抹灰开裂、钢窗外鼓、室内屋门大小不一，现浇挑檐高低不一，脱落多处，墙体歪斜，瓷砖粘贴不齐，多处脱落，应予返工处理；陆某22，553平方米现浇顶凉房，因现浇钢筋混凝土板下沉断裂，需拆除屋面现浇钢筋混凝土板重新设计浇注，两项费用合计为26，754元(主房6，434元，凉房20，320元)。

本院认为：陆某等四人与张某所签建筑工程承包合同有效，应受法律保护。陆某等四人付张某工程款141，104元。双方均无异议。原审对此认定是正确的。张某所建房屋存在一定的质量问题，原审对需要返工的损失进行了司法鉴定，并对双方各自应承担的责任进行了分担。返工损失26，754元，由张某负担20，977元，陆某等四人负担5，776.7元，一、二审对此认定有事实依据，符合法律规定，也是正确的。

一、二审对原、被告双方争议较大而没有书面约定的部分建筑项目的单价和工程造价，虽然是以司法鉴定作为定案依据，采信该鉴定显然不妥。同一施工队在同一时期施工，有明确约定的主房单价仅为270元/平方米，另两处凉房单价分别为204.5元/平方米和205元/平米。而没有约定的6间凉房单价却定为350元/平米。该凉房无论从何种角度测算均不会超过主房造价，定案时却高出主房80元/平米，显然违反了常规，有悖情理。同时，原审原告张某在诉讼请求中明确提出6间凉房的单价为320元/平米。而原审判决时竟超出当事人的诉讼请求范围，显然无法律依据。故对6间凉房工程造价的认定一、二审是错误的，应予改判。

原审时，陆某等四人向法庭提供了29张单据，合款14，184元，分别证明所购钢窗、院门、玻璃、水泥、钢筋等零杂物用于工程。一审时，张某曾认可其中21张单据(7，035元)，系陆某人垫资购买，之后张即否认。其理由是单据上没有本人的签名，而二审在认定1，280元的玻璃款(也未有张的签名)。根据谁主张谁举证的原则，陆某等四人主张29张单据中材料系自己垫资，有发票为证，同时又能指出该材料用在何时、何处，即已完成了自己的举证责任，张某否认陆某等四人的主张，而并未证明材料系自己所购买，所以应当支持陆某等四人垫付材料款的主张。

综上所述，陆某、陆某、陆某、陆某申诉理由成立，张某所承建的陆某、陆某、陆某、陆某的主房、凉房、锅炉房、菜窖均存在着严重的质量问题，且不能提供陆某等四人欠其工程款的有力证据。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三项的规定，判决如下：

一、撤销乌海市中级人民法院乌法(1999)民终字第X号民事判决；

二、撤销海南区人民法院(1998)海南老民初字第X号民事判决；

三、驳回张某的诉讼请求。

一、二审案件受理费4，238.4元，再审案件受理费2，119.2元，鉴定费1，000元，共计6，357.6元，由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长何建林

审判员段云芝

审判员刘美英

二○○○年六月二日

书记员李霞