原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，家住（略）。曾某犯抢劫罪于2004年4月9日被（略）人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2006年6月26日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2008年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于定南县看守所。

（略）人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人张某甲犯合同诈骗罪一案，于2009年5月11日作出（2009）定刑初字第X号刑事判决。定南县人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当为由，向本院提出抗诉；张某甲以原判量刑过重为由，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派代理检察员谢灯出庭履行职务，原审被告人张某甲到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。

原判认定，2008年8月，被告人张某甲因先前在广东省连平县的赌场赌博，欠下赌债。张某甲得知定南县安达小轿车租赁公司（以下简称安达公司）开展无抵押担保租车业务后，于2008年8月30日邀约黄志民（另案处理）作担保，与安达公司签订了一份租赁合同，从该公司租赁到车牌号为赣x的“起亚锐欧”小轿车一辆，双方约定租赁期限为2008年8月30日至2008年9月29日。租车后，张某甲驾驶该车到广东省连平县的赌场赌博，结果输了x元的高利贷，被赌场老板追债。于是，张某甲便用黄添连（另案处理）的相片制作了一张赣x“起亚锐欧”轿车车主曾某珍的假身份证，然后将该车以x元的价格抵押给吴某某。张某甲将抵押款x元用于还赌债和继续赌博。经定南县物价局价格认证中心鉴定，被骗的赣x“起亚锐欧”轿车价值人民币x元。

2008年9月16日，张某甲邀约温某某（另案处理）作为担保人，谎称上次租的赣x小轿车已被朋友开去广东，需租车去广东看车为由，与安达公司签订了第二份租赁合同，又从该公司租到一辆车牌号为赣x的北京“现代伊兰特”小轿车，租期为2008年9月16日至9月18日。当天，张某甲将该车开至广东省惠州市，并用温某某的身份证制作了一张该车的假机动车行驶证，用该车换回抵押在吴某某处的车牌号为赣x的“起亚锐欧”小轿车。张某甲将赣x“起亚锐欧”小轿车开回定南后，以x元的价格抵押给定南龙定寄卖行。张某甲用其中的6380元抵押款将赣x北京“现代伊兰特”小轿车的租期延长至2008年10月16日，余款用于赌博和还赌债。2008年9月27日，因赌博欠下赌债，张某甲经何某华介绍，与郑建华签订了借款协议，由郑建华借款x元给张某甲，由张某甲将赣x“起亚锐欧”轿车从龙定寄卖行赎回，并将该车抵押给郑建华。张某甲用其中的x元将车赎回后，将余款用于赌博和还赌债。经定南县物价局价格认证中心鉴定，被骗的赣x的北京“现代伊兰特”小轿车价值人民币x元。

2008年9月28日，张某甲再次邀黄志民作为担保人，谎称朋友结婚要用车，与安达公司签订了第三份租赁合同，从该公司租到车牌号为赣x的“起亚赛拉图”小轿车，租期为2008年9月28日至2008年9月29日。当天，张某甲将该车开至广东省连平县赌博，将在曾某生处借到的x元又输掉了，于是将赣x“起亚赛拉图”小轿车抵押给曾某生。经定南县物价局价格认证中心鉴定，被骗的赣x“起亚赛拉图”小轿车价值人民币x元。

案发后，张某甲的家属，从吴某某处赎回赣x北京“现代伊兰特”小轿车，从曾某生处赎回赣x“起亚赛拉图”小轿车，从郑建华处赎回赣x“起亚锐欧”小轿车。

原判认定上述事实，有被害人曾某某的陈某，证人温某某、吴某某、何某乙、张某丙、何某丁、陈某某、张某戊的证言，辨认笔录，租赁合同，被告人制作的假身份证、假行驶证的复印件，抵押协议和借条，安达轿车租赁公司的营业执照和三辆小轿车的信息登记材料，安达轿车租赁公司出具的情况说明材料和申请书，龙定寄卖行出具的情况说明材料，价格鉴定结论，定南县公安局经侦大队出具的情况说明，广东省连平公安局绣缎派出所出具的证明材料，定南县公安局老城派出所出具的证明材料以及被告人张某甲在侦查阶段的供述等证据证实，且被告人张某甲在法庭上对上述事实也无异议。

原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，但指控被告人张某甲诈骗数额特别巨大不当。张某甲曾某故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张某甲归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，张某甲的家属已将被骗的车辆赎回并返还给被害人，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第（四）项之规定，以合同诈骗罪判处被告人张某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

检察机关抗诉提出，原判决确有错误，存在适用法律错误，量刑不当。理由：根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第三款第6项和《江西省高级人民法院江西省人民检察院江西省公安厅关于办理破坏社会主义市场经济秩序罪案件具体适用法律若干问题的意见（一）》第三十一条第二款第6项之规定，个人诈骗10万元以上，使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的，应当认定为“情节特别严重”。本案中，张某甲以非法占有为目的，通过签订合同，骗取被害人定南县安达小轿车租赁公司的三辆共价值人民币x元的小轿车抵押给他人，并将抵押所得用于赌博。张某甲的行为符合上述司法解释规定的“情节特别严重”的情形。根据刑法第二百二十四条之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

张某甲上诉提出：1、其没有用抵押所得的钱进行赌博，不应认定为“情节特别严重”；2、其案发前已赎回了牌号为赣x的小轿车，案发后将其余二辆车也赎回给了车主，没有造成较大损失，也取得了车主的谅解；3、其有自首情节和立功表现；4、其自愿认罪。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。

本案经审理查明的事实与原判一致，认定的证据经过原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪。

关于张某甲提出其有自首情节的上诉意见。经查，张某甲在被害人报案前，曾某公安机关电话咨询其诈骗的事情，事后，在公安机关的传唤下到案，并如实交待犯罪事实，张某甲的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的“自动投案”的情形，故不能认定张某甲有自首情节。

关于张某甲提出其有立功表现的上诉意见。经查，案发后，张某甲向公安机关举报了何某乙在广东省连平县开设赌场和放高利贷的罪行。根据定南县公安局经侦大队出具的情况说明材料证明，何某乙未归案，对何某乙的犯罪事实无法查证，故不能认定张某甲有立功表现。

关于抗诉机关认为本案有“情节特别严重”情形的抗诉意见。经查，原公诉机关在一审起诉时并未指控被告人张某甲的行为属于“情节特别严重”，在一审做出判决后，原公诉机关才在抗诉书中提出本案存在“情节特别严重”的情形。本院认为，抗诉机关提出的该抗诉意见限制了张某甲有效行使辩护权，势必影响公正审判，本院不予采纳。

鉴于张某甲诈骗犯罪数额为x元，且系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持（略）人民法院（2009）定刑初字第X号刑事判决中对被告人张某甲的定罪及处附加刑部分。

二、撤销（略）人民法院（2009）定刑初字第X号刑事判决中对被告人张某甲的处主刑部分。

三、上诉人（原审被告人）张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月13日起至2014年10月12日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长李贤森

审判员廖美春

审判员曾某育

二○○九年七月十七日

书记员梁燕