上诉人（原审原告）王某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人徐某，女，汉族，X年X月X日出生，武汉中南商标事务所有限公司职员，住（略）。

委托代理人万某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某某，该委员会干部。

上诉人王某某因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年3月31日受理后,依法组成合议庭,于2009年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人王某某的委托代理人徐某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某某到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

2003年1月13日，王某某提出第x号图形商标（下称申请商标，见附图一）注册申请，指定使用商品为第18类马具、（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包、裘皮、伞、手杖、钱包、手提包。2004年7月1日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与日本烟草产业株式会社在类似商品上已注册的第x号图形商标（下成引证商标一，见附图二）近似，也与洛阳华光合成革有限公司在类似商品上已注册的第x号金驼及图商标（下称引证商标二，见附图三）近似为由驳回申请商标在（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包、裘皮、伞、手杖、钱包、手提包商品上的注册，初步审定申请商标在马具商品上的注册并予以公告。王某某不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2007年8月22日作出商评字[2007]第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对王某某在第18类书包等部分商品上提出的第x号图形商标的注册复审申请予以驳回。王某某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标一皆为图形商标，且都为骆驼图形，两者在站立方向以及姿态等方面基本相同，虽然两者有双峰驼与单峰驼的区别，但该区别特征属细微差别，相关公众施以一般注意力不易区分，两者使用在相同类别上容易使相关公众对商品的来源产生混淆。尽管引证商标一在商标评审委员会第X号决定作出后被撤销，但依据商标法第四十六条的规定，自引证商标一撤销之日起一年内，与其构成相同或者近似的商标注册申请，商标局仍然应不予核准注册，因此申请商标仍然不能获得核准注册。

引证商标二系组合商标，由文字“金驼”和一头站立的头部向右的骆驼图形组成。申请商标为图形商标，由一头站立的头部向左的骆驼图形组成，且站立的形态与引证商标二中的骆驼图形有所区别。引证商标二虽然含有“金驼”文字，但是其图形给相关公众的印象更为突出，相关公众易将引证商标二呼叫为“骆驼”牌，在此情况下，引证商标二和申请商标属于类似商品上的近似商标。

综上，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第X号决定。

王某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判对申请商标指定使用在（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包、裘皮、伞、手杖、钱包、手提包商品上的注册予以核准。其主要理由是：1、申请商标与引证商标一虽然都是骆驼图形，但分别是自然界真实存在的两个不同品种的骆驼，其图形在表现手法、动作神态上有明显区别，不属于近似商标，原审判决认定构成近似是错误的。2、引证商标一已经于2007年11月13日被商标局以连续三年停止使用为由撤销，该事实虽然发生在商标评审委员会第X号决定作出之后，但能够证明引证商标一已经无效、申请商标已无在先权利，原审判决依据商标法第四十六条的规定维持第X号决定属于认定事实不清，适用法律错误。3、引证商标二也因未续展而于2007年10月27日被注销，同样导致申请商标应予全部核准注册。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：2003年1月13日，王某某提出申请商标的注册申请，指定使用商品为第18类马具、（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包、裘皮、伞、手杖、钱包、手提包。

2004年7月1日，商标局作出x号《商标部分驳回通知书》，以申请商标与日本烟草产业株式会社在类似商品上已注册的引证商标一近似，也与洛阳华光合成革有限公司在类似商品上已注册的引证商标二近似为由，驳回申请商标在（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包、裘皮、伞、手杖、钱包、手提包商品上的注册，初步审定申请商标在马具商品上的注册并予以公告。

王某某不服，向商标评审委员会提出复审申请，其理由为：申请商标中的骆驼图形与引证商标一和引证商标二中的骆驼图形不近似。申请商标中的骆驼图形为双驼峰，引证商标一中的骆驼图形为单驼峰，两者外表差异明显，消费者很容易就能辨认出来。并且，申请商标与引证商标二在骆驼的站立方向、姿态、四肢动作上都有明显区别，从两个商标的整体设计布局以及各构成要素的组合搭配等来看，两者不构成近似商标。

商标评审委员会于2007年8月22日作出第X号决定，该决定认为：申请商标指定使用商品中公文包等与引证商标一指定使用商品公文包等属于同一种或类似商品，申请商标指定使用商品中（动物）皮等与引证商标二指定使用商品皮革属于类似商品。申请商标图形主体为骆驼，两个引证商标的图形也为骆驼，申请商标与两个引证商标的内容相同，视觉效果区别不大，均构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，王某某复审理由不成立。商标评审委员会决定：对王某某在第18类书包等部分商品上提出的申请商标的注册复审申请予以驳回。

引证商标一的申请日为1993年4月14日，核准注册日为2004年7月14日，有效期至2014年7月13日，商标专用权人为日本烟草产业株式会社，核定使用商品为第18类旅行包、行李箱、公文包、手提包、小皮夹、卡皮盒（皮夹子）、钥匙袋、雨伞、手杖。

王某兰在原审诉讼中提交了商标局于2007年11月19日作出的“撤x”《关于第x号‘图形’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，该撤销决定系王某兴依据商标法第四十四条第（四）项的规定，以连续三年停止使用为由，申请撤销引证商标一而作出的。商标局在该撤销决定中认定：日本烟草产业株式会社在规定期限内向商标局提交了使用引证商标一的证据材料。经审查认为，日本烟草产业株式会社提供的商标使用证据无效。王某兴申请撤销第x号（18类）“图形”注册商标的理由成立。根据商标法第四十四条第（四）项及商标法实施条例第三十九条的规定，决定：撤销引证商标一，并予公告。后商标局于2008年3月27日发布总第1113期商标公告，在该公告第1334页“注册商标撤销公告”中载明“第x号图形商标由于连续三年停止使用在2007年11月13日被撤销，撤销文号为撤x。”

引证商标二的申请日为1996年10月28日，核准注册日为1997年10月28日，有效期至2007年10月27日，商标专用权人为洛阳华光合成革有限公司，核定使用的商品为第18类合成革、皮革、仿皮、仿皮革。

二审诉讼中，王某某提交了引证商标二因期满未续展而被注销的商标注册信息。商标评审委员会对引证商标二因期满未续展而被注销的事实予以确认。

原审庭审中，王某兰对于申请商标与两个引证商标核定使用的商品属同一种或类似商品并无异议。

上述事实有商标评审委员会第X号决定、商标局x号《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、商标局“撤x”《关于第x号‘图形’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、申请商标和两个引证商标的商标档案、第1113期商标公告和两个引证商标的详细注册信息、庭审笔录以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第四十六条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

申请商标指定使用的商品与两个引证商标核定使用的商品属于同一种或者类似商品，王某某对此亦无异议，本院主要对申请商标与两个引证商标是否属于近似商标以及申请商标能否予以核准进行审查。

申请商标图形为一双峰骆驼图形，引证商标一的图形为单峰骆驼图形，引证商标二中的图形为双峰骆驼图形。虽然三者站立方向、形态有一定的区别，但由于都是骆驼，相关公众施以一般注意力时并不容易区分，使用在同一种或者类似商品上容易造成相关公众的混淆、误认，因此申请商标与两个引证商标构成同一种或者类似商品上的近似商标。

引证商标一和引证商标二是在商标评审委员会第X号决定作出后分别因连续三年停止使用被撤销、因期满未续展被注销的，因此两个引证商标专用权的终止是在商标评审委员会作出第X号决定之后，不足以否定第X号决定的合法性。

综上，王某某所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由王某某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二〇〇九年五月六日

书记员李静