挂名法定代表人法律风险分析及离职后变更登记救济途径研究
引言
挂名法定代表人，顾名思义，即名义上为公司法
定代表人，其本人实际并不持有公司股份，公司利用其身份制作的法人章、签字章，该签章保留在公司，不归法定代表人本人保管，且公司经营权掌握在实际控制人手中。因此挂名法定代表人对公司经营情况、账务状况、借贷担保等公司核心商业信息往往并不知情。在挂名法定代表人因离职或其他原因离开公司，公司往往不配合办理变更工商登记，而此困境给挂名法定代表人形成法律风险。
本文简要分析挂名法定代表人可能面临的法律风险，并结合案例对可能的救济途径进行梳理与总结。
一、担任法定代表人可能形成的法律风险
（一）刑事责任
单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法
明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。《刑法
》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。此处“直接负责的主任人员”一般是指单位的主管负责人，包括法定代表人。
可见，因单位犯罪采取双重制裁，而法定代表人作为主管人员在某些情形下面临承担刑事责任的风险，并可能被采取强制措施。
（二）民事责任
一般情况下，法定代表人实施职务行为视为公司的民事法律行为，产生的民事法律责任由公司承担，根据《民法典》规定，法定代表人因执行职务造成他人损害，由公司承担责任。而公司向法定代表人追偿，法定代表人存在过错的，需承担相应民事赔偿责任。《民法典》第六十条规定，法人以其全部财产独立承担民事责任，即法人以其财产对外承担责任，但实际控制人存在抽逃出资、隐藏或转移公司财产的，法定代表人仍存在承担民事责任的可能。
（三）其他法律责任
1. 被列入限制高消费名单或被采取其他强制措施。
当公司被申请强制执行，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，如公司因未能按生效文书履行给付义务的，人民法院将对公司采取限制消费措施，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人仍然会被采取限制消费措施。同时，在法定情形下，司法、行政机关亦有权对法定代表人采取相应强制措施，如罚款、拘留。
2. 无法担任其他公司的法定代表人。
《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第十二条规定，担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；个人所负数额较大的债务到期未清偿；具有上述情况者，均不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人。
3. 安全生产相关责任。《建筑法》第四十四规定：建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。
二、案例对比
（一）范某与深圳某科技公司请求变更公司登记纠纷案，案号（2019）粤0304民初48597号。
案情简介
科技公司成立于2013年7月24日，注册资本1亿元。2016年7月21日，科技公司的法定代表人由张某变更为范某。范某自2016年7月21日起至今担任科技公司的经理、法定代表人。范某主张其仅为挂名的法定代表人和总经理，未与公司签订劳动合同，也未发放过任何报酬，不参与公司的实际经营。后范某于2018年11月离职，科技公司也出具了离职证明。庭审中，范某主张科技公司涉及多起诉讼，部分案件的债务发生在其担任法定代表人期间，其因作为科技公司的法定代表人已被限制高消费。科技公司称同意变更范某法定代表人身份的工商登记，已经选举了新的法定代表人，但无法提供证据。
攻守观点
（攻方）原告主张：1.科技公司立即到所在地工商行政管理局涤除范某作为科技公司法
定代表人的登记事项；2.科技公司承担本案诉讼费用。
（守方）被告观点：同意为范某办理变更工商登记，但公司涉诉，无法处理。
法院观点
本院认为，法定代表人对外代表公司。《公司法
》第十三条的规定，公司法
定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。《企业法人法定代表人登记管理规定
》第七条规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。由此可见，公司法
定代表人的产生属于公司的内部治理，而本案中，科技公司虽对变更法定代表人不持异议，但并未提交证据证明其已经产生了新的法定代表人，范某主张涤除法定代表人登记事项缺乏法律依据，亦不具备现实条件，本院依法不予支持。
（二）卜某与深圳某商贸公司请求变更公司登记纠纷案，案号（2021）沪02民终2428号。
案情简介
谛听公司经市场监督管理局核准成立于2017年10月23日，法定代表人为卜某，股东为欢聚公司。2017年10月17日，谛听公司制定章程，规定：公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东任免。执行董事任期届满，经股东委派可以连任。欢聚公司成立于2014年5月19日。2017年1月4日的欢聚公司章程记载股东为索乐公司(占股70％)、欢娱事务所(占股30％)。2017年7月4日，卜某、欢娱事务所、欢聚公司、索乐公司签订股权转让协议，约定欢娱事务所向卜某转让其持有的欢聚公司14％股权，其中部分转让给卜某个人，卜某向欢娱事务所支付价款1元。2018年1月4日的欢聚公司章程记载股东为索乐公司(占股80％)、多讯事务所(占股6％)、卜某(占股14％)。2016年4月13日，卜某入职索乐公司北京分公司，双方签订了《劳动合同》，约定合同期间为2016年4月13日至2019年4月12日。2018年7月31日，索乐公司北京分公司向卜某开具了离职证明。同年8月20日，双方签订《员工离职协议书》，约定双方劳动合同关系自2018年7月31日起解除。2019年8月2日，索乐公司北京分公司注销。
2018年12月18日，卜某委托律师事务所向索乐公司、欢聚公司以及谛听公司发出律师函，要求撤销转让欢聚公司14％股权给卜某的股权转让协议以及为卜某办理完毕离职手续和变更谛听公司的法定代表人、执行董事。欢聚公司随之回函称变更谛听公司法
定代表人、执行董事的要求不属于离职手续范畴。卜某向索乐公司提起劳动争议案，要求支付工资及赔偿等费用。
攻守观点
（攻方）谛听公司二审称：一、卜某与谛听公司不论实质还是形式都存在必要联系，不能仅根据卜某本人提出的辞去执行董事兼法定代表人请求，就认定卜某无需担任谛听公司法
定代表人，不能突破《公司法
》中对法定代表人变更所需条件、程序的法律规定。法定代表人是否变更属于公司自治范围，在公司未作出法定代表人变更决议之前，司法不应介入公司自治范围。二、卜某提出辞去执行董事兼法定代表人，但是劳动关系与公司身份关系是两个独立法律关系，卜某解除劳动关系后，在与谛听公司仍有实质关联的情况下，公司身份关系并未结束。三、谛听公司没有新的法定代表人，不具备变更登记的条件。
（守方）卜某二审称: 一、卜某系索乐公司北京分公司员工，工作地点与在上海的谛听公司不一样，实际无法管理经营谛听公司。卜某并未对谛听公司进行了经营管理，因为卜某从未掌握过谛听公司的法人章、公司章、财务章等，卜某非谛听公司股东，也不是公司员工。二、卜某委任时任期三年，2017年10月17日到2020年10月17日，现已任期届满，根据谛听公司章程之规定应重新选任，默认卜某继续担任不符合公司章程亦没有法律依据。
法院观点
法院认为：第一，就相关法律规定而言，法定代表人作为代表公司法
人进行经营活动的负责人，理应实际参与公司的经营管理，且谛听公司章程亦详细规定了担任法定代表人的执行董事应当行使的各项职权，而卜某仅系索乐公司北京分公司品牌部总经理，并非谛听公司职员，谛听公司亦未能提供充足证据证明谛听公司和案外人之间的诉讼所涉及的业务均由卜某负责、卜某实际参与了谛听公司的经营管理并行使了执行董事的职权。第二，从法律关系分析，欢聚公司作为谛听公司唯一股东，于2017年10月17日通过《股东决定》委派卜某为公司执行董事，公司法
定代表人由执行董事担任，而根据公司章程规定，执行董事的任期为三年，谛听公司并未提供卜钦伦在任期届满后获得连任的相关证据，且卜某在本案中提交了其已提出辞去法定代表人的相关证据。第三，再就谛听公司的经营现状来看，谛听公司自2018年12月开始就处于停止经营状态，谛听公司亦在审理中称其现处于清理债权债务待注销登记阶段，且卜某早于2018年12月已将谛听公司相关印章等与谛听公司进行了全面交接。卜某并非谛听公司股东，其无法通过召集股东会等公司自治途径就法定代表人变更事项进行协商后作出决议。第四，判决涤除原法定代表人后，登记新选任的法定代表人是公司的法定义务，此不以意定为前提，谛听公司以无新的法定代表人无法办理变更登记手续的上诉主张，缺乏必要的事实和法律依据，本院亦不予采信。
三、法定代表人变更工商登记救济途径分析
（一）涤除法定代表人要素分析
结合上述两个案例可见，法院的裁判观点并不统一。笔者通过查阅大量案例得知法院在进行实体审理时往往结合以下要素进行判断是否涤除法定代表人：
1. 如果存在有效股东会决议
从部分法院判决的说理部分看，重点亦在于有无证据证明存在有效股东会决议确认变更法定代表人。即离职法定代表人可基于有效股东会决议提起诉讼，法院一般支持变更工商登记的诉请。
2.若不存在或无证据证明存在有效股东会决议
部分法院认为，根据《公司法
》营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、法定代表人姓名等内容，公司营业执照记载的事项发生事项的，由公司依法办理变更登记。公司未依法推选产生新的法定代表人，则法院不能强制变更，否则有违公司自治原则。
部分法院认为，如法定代表人离职，不再是公司管理人员，即丧失担任公司法
定代表人的前提条件，不参与公司经营管理的，不具备对外法人条件。
（二）律师建议：
建议一 充分举证
基于司法实践中，法院的裁判观点并不统一，因此离职法定代表人提起相关诉讼寻求救济，根据如下几种情况进行举证及阐述，以此得以获得法官支持：
① 未有证据证明该法定代表人得以连选连任，未在公司领取工资、福利报酬等、公司在法定代表人离职后未再购买社保，已与公司解除委托关系；
②离职后法定代表人未参与公司经营管理，与公司之间不存在关联，例如未参与公司业务开展，并非公司员工或股东等；
③无法召集股东会取得生效股东会决议，已穷尽全部救济途径；
④已出现继任的法定代表人，但尚未进行工商登记。
建议二 事先预防并穷尽救济手段
结合实务经验，挂职的法定代表人离职前可采取预防措施，在未与公司完全交恶前，提议召开股东会，明确其自身担任法定代表人的任期及变更期限，以此防范风险。同时应当保留关键性证据，留存的证据判断标准详见上述有效举证的四点要素。
挂名的法定代表人可在离职后提起变更公司工商登记诉讼要求涤除法定代表人。但在此之前，应注意穷尽全部救济途径，例如发函要求公司在一定期限内变更法定代表人的工商登记，再如向工商登记机关提出申请。
法院判决涤除法定代表人，但执行过程中，由于新法定代表人的空缺，工商登记机关存在变更登记困难，无法强制公司执行办理变更登记。尽管如此，司法实践中仍有部分案例采用变通方式进行处理，如隐去名义法定代表人姓名、在法定代表人登记信息后进行备注等，可参考案例（2020）浙0602执4880号、（2021）浙0106执208号、（2021）津0104执4453号。本文在此不进行赘述。
建议三 提起行政诉讼、公开声明
可尝试通过提起行政诉讼的方式，要求工商登记机关配合办理变更手续；如果仍无法执行，可采取公开声明的方式，例如在具有影响力的报纸或媒介刊登声明，明确生效法院判决涤除法定代表人的事实，以此确定原法代不再具有法定代表人资格，进而防范未可知的风险及责任。文章来源网络
