一、人格权的确认与保护：人格权法的基本问题

　　民事权利的确认与保护是民法的基本内容，其中确认是保护的基础和前提，保护则是进一步的确认。无论是否认为民事权利的基础是道德权利（或自然法上权利），民法对民事权利的确认总是必要的。对人格权的忽视、漠视甚至践踏，是近代以前各社会、各国及各地区的普遍现象，尽管一些进步思想家们的道德权利理论自古代即已产生。[1]可见，否认民法对民事权利确认的观点（包括否认民法对人格权之确认的观点）是站不住脚的。大陆法一般通过制定法，主要是民法典，确认民事权利的类型、内容等等；英美法则主要通过判例确认（或者说“发现”）民事权利，当然制定法也越来越多了。不同法系对于民事权利确认方式的不间，不能说明确认权利的不必要，相反，恰恰证明确认权利的普遍性。

　　近现代以来，各国奉行宪政原则，以宪法固定民主制度，宪法成为一切部门法律的基础与源泉。无论民主政治的建立是渐进演变式的（如英国），还是暴风骤雨式的（如法国），各国都以宪法的制定作为法治建设的先导，以宪法作为巩固民主成果的法治保障，以宪法作为其他部门法律的母法（根本大法）。宪法是民事立法的基本准则，宪法对民事立法的指导作用是毫无疑问的。对于民事案件的处理而言，在通常情况下，不直接引用宪法的规定，而是适用民商法律的具体规定，然而，当民商法律有漏洞（即无法可依或者适用现有规范会导致不妥当的结果）时，法院可以依据宪法关于基本权利的规定处理案件，此时宪法的规定对平等主体之间的民事关系具有规范性作用。对于这种规范性作用，有人认为是在接效力，即法院在审理民事案件时，可以直接引用宪法关于基本权利的规定，不必通过民事法律而使基本权利在民事个案中获得实现。[2]同时，也有人认为这种规范性作用是间接效力，即认为宪法规定的基本权利须通过民法的概括条款或不确定法律概念而在民事个案中得以实现。[3]但是，无论如何，宪法对于民事活动的规范性作用是没有疑问的。

　　总而言之，宪法指导民法，民法是宪法关于民事关系的基本权利的具体化。所以，笔者认为，对于民事权利而言，宪法作基本的、一般性的确认，而民商法律根据宪法作进一步确认。也就是说，民事权利既来源于宪法的确认，又来源于民商法律的确认，这两种确认都是不可缺少的。否定宪法的确认，或者否定民商法律的确认，都是不正确的。

　　综上所述，民事权利的法律确认（包括宪法的确认和民法的进一步确认）是客观存在的，其法律确认的必要性也是毋庸讳言的。那么，只要我们能够认定人格权属于民事权利，就可以断定人格权的法律确认的必要性和正确性了。

　　宪法是国家的根本大法，宪法所规定的权利其中有很多不是民事权利，例如，我国宪法所规定的选举权、被选举权以及批评、建议、检举的权利等等，就不是民事权利，而是政治权利。但是，宪法所规定的权利也包括民事权利，例如我国宪法所规定的所有权、继承权、人身自由、人格尊严等等。因此，宪法权利不等同于民事权利，但是可以包括民事权利[4].所以，一种权利是宪法权利，并不表明它就不是民事权利。所以，笔者认为，人格权是宪法权利的判断，不能推导出人格权不是民事权利的结论。界定民事权利的范围离不开对于主体和民事法律关系属性的分析。民事权利的主体是民事主体，而民事权利系相对于民事义务而言。作为民事法律关系内容的民事权利和民事义务发生在平等的民事主体之间。所以说，平等是民事权利的一个重要边界。人格权发生在平等的主体之间，其权利人和义务人（不特定的任何人）处在平等的法律地位上。所以，笔者认为，仅仅从这一点来看，也可以认定人格权是一种民事权利。对于民事权利的本质问题，有资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、选择说等等各种不同的学说[5].笔者认为，民事权利是民法规范（包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法规范）赋予民事主体实施一定行为（包括作为、不作为）的自由（这种自由受到法律强制力的保障）。如果发生了有关民事权利的纠纷，当事人可以依照民法和民事诉讼法的规定请求法院予以保护。笔者认为，以此为准，也同样可以确定人格权当属于民事权利。

　　人格权以人权及道德权利等作为正当性、合理性的基础[6]，同时，笔者认为，人格权的法律确认不是降低了人格权的意义，相反，人格权的法律确认为人格权的保护提供了更为具体的法律依据和更为切实的法律保障。宪法规定人格权，行政机关便有保护人格权之义务，任何民事主体也就都负有不得侵害他人人格权之义务；民法具体规定人格权及其内容，则为人格权的保护提供了具体标准和操作程序。

　　自然人的人格权与生俱来，须央不可剥夺，由自然人终生享有。法人的人格权与法人的存续相始终。但是法人的人格权系出于法律之拟制，拟制人格权的基础是法人本身拟制，法人本身拟制的基础是法人这种组织在社会生活中存在的客观事实。从根源上说，法人是一定人数的自然人的外壳，法人的人格利益归根到底属于法人投资者、成员及雇员的人格利益，规定法人的人格权更有利于保护这些人的人格利益。所以，笔者认为，规定法人的人格权确实是一种立法技术的选择一一而且是一种很好的立法选择。从应然角度来说，只要有人，就应该有人格权的存在，元需法律确认，但这只是纯粹的理想，客观的事实是，在人类的历史上，人格权观念的普遍确立只是近代才开始的。而人格权制度的建立及完善则经过了一个漫长的历史过程。近代的资本主义制度在地球上产生之际，一些思想家提出了自由、平等、追求幸福和反抗压迫等人权理论。随后美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》等的出现加强了人权思想的影响，近代一些资本主义国家的宪法则将人权理论予以法律化。人权是人格权的理论和道德基础，人权的法律化因此成为人格权的法律确认的第一步。各国民法对人格权的规定则使人格权的保护有了具体操作的标准。

　　人格权的规定开始出现于近代民法典中是人格权法律化、具体化的进一步发展。1804年《法国民法典》没有从正面确认人格权，哪怕是个别的人格权，而其第1382-1386条等几个条文是概括性极大的有关侵权损害赔偿的一些规定，人们认为，这几条可以适用于对人格权侵权的赔偿。1896年《德国民法典》也没有从正面确认各种具体的人格权，但是，其总则编的第12条规定了姓名权及其请求权[7].另一方面，《德国民法典》在侵权损害赔偿之债的有关规定中具体规定了可以得到民法保护和具体救济的一些人格要素：生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操权等，这与法国法的立法例是一样的，但比法国法的规定更为详细和具体。在对于人格权的规定之不完备性方面，《德国民法典》突出地表现了其作为19世纪产物的特点。

　　而20世纪的《瑞士民法典》，之所以体现了新世纪的特色，就是因为它充分地规定了人格权及民商合一等，它在第1编“人法”的第28条第1项规定：人格受到不法侵害时，为了排除侵害，可以向法官起诉任何加害人。瑞士民法典的“人法”还规定了姓名权及其保护、变更等（比德国规定更仔细），其债法典（与民法典是合一的）在“侵权之债”中规定了对侵害生命、身体、名誉等等的赔偿（比德国规定有更进-步的地方）。随着技术进步、生产与经济的发展以及社会制度、人们观念的变迁，人格权的具体种类逐渐增多，其典型表现是隐私权概念的提出。另一方面。人格权又从宏观方面进一步升华，其表现就是一般人格权概念的产生和法律确认。

　　一般认为，隐私权的概念和理论是率先由美同学者萨缪尔D·沃伦（SamuelD.Wamn）和路易斯D·布兰戴斯于1890年在《隐私权》（TheRIghtofPrivacy）一文中提出的，此后，世界各国学术界对于隐私权的探讨越来越深入。[8]隐私权概念之提出，是因为其与名誉权有根本的区别：第一，名誉权是民事主体个人正常的社会评价不受歪曲的权利；隐私权是自然人所享有的与公共活动无关的私人生活领域不受干扰的权利2第二，侵害他人名誉权的信息内容多为无中生有，是虚假捏造的；而擅自公开肉丽侵害他人隐私权的信息内容则是真实的、客观存在的。第三，侵害名誉权的于段包括用侮辱、诽谤等方式公开侵权的信息，以及以贬低他人名誉为日的的侮辱（如暴力侮辱）；而侵害隐私权的方式包括传播、公布他人隐私信息，也包括以非法的手段获取他人隐私信息，以及侵扰他人之安宁。总的来说，虽然对以上两种人格权的侵权都包括信息侵权，但是，信息侵权的方式是不同的，信息侵权以外的侵权方式也有根本的不同。在网络技术和电子商务发展起来以后，个人隐私信息的搜集方法更加特殊和多样化，如通过用户的IP地址、Cookies搜集以及通过超级链接、搜索引擎等搜集。在现代社会，信息在更多的情况下成为商品，对个人隐私信息的搜集也越来越有利可图。这更是助长了对个人隐私信息之搜集、加工行为之泛滥，给个人隐私之保护带来了莫大的困难。个人隐私信息之公开，其速度之迅猛，其范围之广大，其后果之严重，正在引起人们的广泛关注。魔高一尺，道高一丈。科技在给个人隐私之保护带来挑战的同时，也为个人隐私之保护带来了新的科技手段。如安装一定的软件，消费者进入某个收集个人信息的网站之时，软件即提醒消费者什么样的个人信息正在被搜集，由消费者决定是否继续浏览该网站；又如利用可以预设只搜集特定信息而不搜集其他信息的软件，消费者的个人隐私即可获得一定程度的保护。然而，从世界范围来看，网络隐私权保护之现状令人忧虑。为了保护其在网络技术及电子商务方面的强劲发展以及长久保持其在这些方面的优势地位，美国的立法在保护个人网络条件下的隐私权方面十分低调，欧盟的有关网络隐私权政策中的保护水平在有些方面也比传统隐私权政策的保护水平为低。[9]所以，仅仅依靠技术是不能完全保护个人隐私的，仅仅依靠现存的法律规范或者法院进行创造性司法也是不能很好保护个人隐私的。所以笔者认为，民法对隐私权的具体确认和切实保护是必不可少和十分重要的。总而言之，以隐私权为例，可以说明：随着社会生产、经济水平、人们生活等的发展、变化和社会环境的变迁，对具体人格权的民法确认是十分重要和必要的。

　　《瑞士民法典》是第一部确认一般人格权的民法典。[10]《德国民法典》缺乏关于一般人格权的规定，从而从反面证明了一般人格权之规定的重要性。在二战以后，德国（当时的联邦德国）遇到了民法典元法处理的一些案件。在1954年BGHZ13，334（读者技书案件）、1958年BGHZ26，349（骑士案件）以及1961年BGHZ35，363（人参案件）等判决中，德国联邦法院直接引用德国《基本法》第1条尊重及保护人类尊严的规定和第2条自由发展人格的规定，创造了一般人格权（AllgeminesPers.nlichbitecht），并据此对案件作出了给予受损害人抚慰金赔偿的判决。[11]德国一般人格权概念之提出和德国基本法有关规定之适用，是因为《德国民法典》关于人格权之法律规定存在着法律漏洞，也就是说，民法典本来应该明确规定一般人格权，并尽可能多地列举具体人格权。所以，笔者认为，一般人格权既是受宪法保护的基本权利，也是民法所应当确认和保护的私权（即民事权利），我国未来的民法典应该规定一般人格权，并尽可能多地列举具体人格权的种类和内容。以概括性、模糊性及抽象性等为标准进行比较，可以看出，“一般人格权”的概念与抽象的“人格权”系同一语。为减少误会并便于一般百姓理解，笔者主张我国未来的民法典可采用抽象的“人格权”的措词，而不采用“一般人格权”的用语。‘一般人格权“概念在瑞士和德国的诞生以及其他国家对这一概念的接纳（我国的理论和实践也逐步接受了”一般人格权“的概念），从宏观角度反映了当民法缺乏确认人格权之规范的时候法院所面临的挑战和任务。所以，民法对人格权的确认（包括一般性的确认和具体地列举），既可以理顺宪法和民法的关系，又可以减轻法院的负担以提高司法效率。

　　二、人格权的请求权和人格权损害赔偿的请求权

　　人格权的保护包括自力保护、行政保护、立法保护和司法保护；从另一个角度也可以说，人格权的保护包括宪法保护、行政法保护、刑法保护和民法保护。而其中民法保护的一个重要内容就是人格权请求权和人格权损害赔偿请求权。

　　（一）关于人格权请求权的若干问题

　　1.物权请求权和知识产权请求权之借鉴

　　物权请求权制度首先是由《德国民法典》正式加以规定的。其基本内容主要包括：第一，所有权的返还请求权，法典第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”第二，所有权的排除和停止侵害请求权，法典第1004条第1项规定：“所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”第三，他物权（地上权、地役权、用益权、质权等）的请求权准用关于所有权请求权的规定（见德国民法典的第1017、1027、1065、1227条的规定）。而对于抵押权的请求权，该法典的第1134条规定了停止侵扰之诉：所有权人或者第三人侵扰土地，使士地有危害抵押权担保的毁损之虞

　　的，债权人可以提起停止侵扰之诉。我国民法通则的第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”即为物权的规定，但其中没有物权请求权的内容。“返还财产”、“恢复原状”等是典型的物权请求权的内容，却被笼统地规定于“民事责任”一章中。此外，“民事责任”一章中的停止侵害、排除妨碍、消除危险等的规定也适用于物权请求权的有关纠纷。知识产权请求权也不仅仅存在于理论中，各国的有关立法确立知识产权请求权的例子非常多，例如德国著作权法第97条规定：对于违法侵害著作权或其他本法所保护的权利的，受损害人可以要求消除损害，对于有再次复发危险的侵害行为，受损害人可以诉请立即采用下达禁令的救济，而如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。其中要求消除损害和下达禁令的权利属于知识产权请求权，而要求损害赔偿的权利则属于侵权之债的请求权，前者不以侵害人过错为必要，后者须以过错（故意或过失）为要件。又如日本著作权法第112条规定：著作权人或著作邻接权人，对侵害其著作权或著作邻接权的人或有侵权之虞的人，可请求其停止侵权或采取预防措施。此即著作权的请求权。再如日本专利法第100条规定：专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。这是对专利权的请求权的规定。有观点认为，在2000、2001年我国专利法、商标法、著作权法修改之前，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度，而在此之后，我国知识产权法已建立起初具规模的知识产权请求权制度一一“根据这一制度，知识产权可以受到防卫性保护和进取性保护。一旦知识产权权利人的权利受到不法妨害或存在妨害之虞，不需考虑行为人主观上是否存在过错以及是否有损害后果，法院可以责令行为人停止侵害、排除妨碍……。”其中的理由包括了我国知识产权法的新规定中有下列一些规定，即《专利法》第61条、《商标法》第57条第1款和《著作权法》第49条等。[12]笔者认为，该观点有一定的道理，但仍然值得商榷。

　　我国《专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。《商标法》第57条第1款规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。《著作权法》第49条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。笔者认为，这些规定是民事诉讼法的规定，并且是诉前的、临时性的保全措施，是诉权的内容，而知识产权的请求权是实体权利。笔者认为，我国知识产权请求权的初步确立另有证据。《专利法》第57条规定：UH——管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为……。《商标法》第53条规定：……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为……以上两条规定的有关行政机关处理有关纠纷时责令停止侵害的规定，其基础即为知识产权的停止侵害请求权。《著作权法》第46条和第47条都有这样的内容-一一“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”尽管权利人的停止侵害、消除影响、赔礼道歉的请求权与赔偿请求权规定在一起，也不能排除知识产权请求权的存在，只是淡化了这种请求权的存在，使得这种请求权的存在需要特别地加以解释。物权的客体是物，而且原则上是有体物，但是也依法包括一些类型的权利（如我国的国有土地使用权可以作为抵押权的客体）。知识产权的客体是智力成果，是元形财产。从客体方面来说，这两种民事权利差别甚大，但是这两种民事权利都可以派生出债权请求权以外的请求权，这是为什么呢？笔者认为，这是因为物权和知识产权都是绝对权、支配权，法律为了保护物权和知识产权，维护其绝对性、支配'性，即为了防止、除去他人之侵害、恢复其圆满支配状态，规定了特别的、保全性质的请求权。依此类推，为了保护作为绝对权、支配权的人格权，民法也应当为其规定损害赔偿请求权以外的请求权。[13]

　　2.人格权请求权立法之现状一一以中国法和瑞士法为例《瑞士民法典》规定的人格权的请求权包括请求禁止即将面临的侵害、请求除去已经发生的侵害和请求消除影响。该民法典第28条第（1）项规定：“人格受到不法侵害时，为了排除侵害，可以向法官起诉任何加害人。”该条第（2）项则对侵害行为的违法性的排除作出严格的限制：除受害人允许的，或者重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外，其他侵害行为均为不法的。显而易见，该条规定了“一般人格权”，即规定了抽象意义上的“人格权”。

　　《瑞士民法典》第28条a规定：“（1）原告可以向法官申请：①禁止即将面临的侵害行为，②除去已发生的侵害行为，③如果侵害仍然存在的话，确认其不法性。（2）原告尤其可以请求消除影响或将判决通知第二人或公开。（3）赔偿金和慰抚金之诉以及依照元因管理规定返还利得之诉，不受此限。”这里明确规定了人格权的停止侵害、除去侵害、消除影响等的请求权。《瑞士民法典》第28条C规定：“（1）凡经初步证明，其人格己受到不法侵害，或有理由担心该侵害会发生且因此可能对其造成不易补救之损害的，可申请有关预防措施的责令。（2）法官尤其可以：①出于预防目的禁止或除去侵害，②出于保全证据目的采取必要措施。（3）侵害行为会导致非常严重的损害，其显然无支持理由，且采取的措施又并非不合理时，仅在此条件下，出于预防目的，法官可以禁止或除去通过周期性出版媒介施加的侵害。”这里规定的实际上是防止侵害的请求权，即防止侵害结果发生的请求权，其中的“禁止”和“除去”的措施都是为了防止侵害结果之发生。值得注意的是，《瑞士民法典》第28条g第（1）项还特别规定了反报道权：凡因周期性出版的媒介，尤其是报刊、广播、电视的事实报道，在人格方面直接被涉及者，有权请求反报道。第28条h、第28条i、第28条k、第28条l等各条分别规定了反报道的形式、内容及程序等等内容。这种反报道权是人格权的一种特殊的请求权。

　　《瑞士民法典》在“人法”这一编还单独规定了姓名权的请求权和侵害姓名权的赔偿请求权。该法典第29条（2）项规定：“因他人冒用姓名而受到侵害的人，可诉请禁止冒用；如冒用有过失的，并可诉请损害赔偿；如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金时，亦可提出此项诉请。”可以看出，这里的姓名权的请求权和侵害姓名权的赔偿请求权是规定在一起的，这与《德国民法典》第12条只规定姓名权的请求权不同。瑞士法的这一处规定尽管明确了侵害姓名权的赔偿请求权，却淡化了人格权的请求权和人格权损害赔偿之债的请求权之间的界限，其妥当性令人怀疑。综上所述，除了有关姓名权的规定以外，《瑞士民法典》关于人格权的请求权和侵害人格权的赔偿请求权的规定是分开的，其中关于人格权的请求权的规定是比较完整的，值得各国借鉴。

　　我国1986年《民法通则》第五章“民事权利”第四节“人身权”规定了公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、婚姻自主权及人格尊严等，规定了法人、个体工商户、个人合伙的名称权，规定了公民、法人的名誉权及荣誉权等。只有156个条文的民法通则用8个条文从正面确认人身权（主要是人格权），其意义是不言而喻的。其不足之处是人格权请求权的规定被埋没在“民事责任”一章的“侵权的民事责任”一节。这一节的第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。其第120条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。我国对人格权的这种处理模式与对物权请求权、知识产权请求权的处理一样：保全的请求权与赔偿之债的请求权混在一起，而且是从责任的角度进行规定。“民事责任”一章的最后一条（第134条）还规定了承担民事责任（包括违约责任和侵权责任）的主要方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。这进一步混合了各种请求权的性质。这种立法例看起来似乎更重视对权利的保护，其实更不利于对民事权利的准确、快速救济。从这一点来看，笔者不赞成我国未来民法典中设专编规定民事责任。实际上，传统体例的民法典不设专编或专章规定民事责任，并不意味着法典没有规定民事责任，而是在各分编中根据具体权利的不同性质而分别规定保全的请求权和损害赔偿之债的请求权，民事责任散布其中03.人格权请求权基本类型之探讨

　　（1）除去妨害请求权

　　除去妨害请求权（也可以叫“除去侵害请求权”）是人格权请求权的一种，是指民事主体的人格权受到不法妨害时，可以向加害人请求其除去妨害行为或者请求法院要求加害人除去妨害行为，以回复人格权的圆满状态的权利。人格权受不法妨害的，还可以依法请求有关的行政机关要求加害人除去不法妨害。

　　“除去妨害请求权”比“停止妨害请求权”（或者说“停止侵害请求权”）的用语更准确，因为“除去妨害请求权”的外延更广，除去妨害不仅包括停止妨害，还同时包括了当停止妨害行为尚不足以回复人格权的圆满支配状态时的进一步行为，直至回复了人格权的圆满支配状态。也就是说，除去妨害请求权包括了停止侵害的请求权和排除妨碍的请求权（根据具体情况，可以择一行使，亦可一并主张）。

　　与物权请求权及知识产权请求权相类似，人格权请求权之一的除去妨害请求权以人格权受到不法妨害（即存在不法侵害的行为）为构成的前提（但不以造成损害结果为前提），而以回复人格权的圆满支配状态为行使的目的。除去妨害请求权可以直接向不法妨害的行为人行使，也可以通过法院向加害人行使。人格权的主体向法院主张除去妨害请求权的，不以向不法妨害的行为人主张相关的请求权为前置条件。法院认为除去妨害请求权成立的，应向加害人发出禁止令，并视具体情节责令加害采取一定措施以回复人格权的圆满支配状态。受不法妨害之人寻求行政保护的基础是主体人格权之享有和行政机关保护人格权之职责。行政保护比司法保护来得快，但为了避免行政机关滥用职权或者损害请求权人以外的人的权益，应明确规定行政机关保护人格权的条件和程序。

　　（2）防止妨害请求权

　　防止妨害请求权（或者说“防止侵害请求权”）也是人格权请求权的一种，是指民事主体的人格权有受到不法妨害之虞时，可以向加害人或者法院或者有关的行政机关要求加害人为一定行为或者不为一定行为以防止妨害发生的权利。

　　防止妨害请求权集中地、突出地反映了人格权的请求权与侵权之债的请求权之间的区别：第一，防止妨害请求权发生的一个重要前提是尚未发生侵害结果，而侵权之债请求权成立的条件之一恰恰是损害结果的发生。第二，防止妨害请求权的内容是，当权利人依据法律规定向加害人请求防止妨害时，加害人应该采取相关预防措施（根据具体情况为一定行为或不为一定行为）。而侵权之债请求权的内容则是受损害人有权请求加害人就其所受损害予以赔偿。

　　防止妨害的请求权可以向不法妨害的行为人直接行使，也可以直接向法院要求加害人防止妨害。人格权的主体向法院主张防止妨害请求权的，不以向不法妨害的行为人主张相关的请求权为前置条件。法院认为防止妨害请求权成立的，应向加害人发出禁止令以回复人格权的圆满支配状态。当事人还可以向有关的行政机关主张自己的防止妨害的请求权。可以向行政机关寻求保护和主张除去妨害和防止妨害的请求权，是人格权请求权和知识产权请求权以及物权请求的共同特点。而对于侵权之债的请求权，请求权人向行政机关主张行使的，行政机关可以就受损害人和侵权人之间的损害赔偿问题进行调解，但不能作出终局性的裁判和决定。其原因是，除去妨害请求权和防止妨害请求权的成立都不以损害结果为要件，其行使目的都是回复性的（其中防止妨害的请求权同时还是预防性的），都有一定的急迫性，需要快速保护，否则会造成不可回复的损害结果，而行政保护具有快速、便捷及预防性、临时性等特点。

　　（3）恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权与物权相比，人格权有一个很重要的特点就是，除了因侵害生命权造成生命丧失和自然人主体消灭，人格权不存在因被侵害而丧失的问题，只存在一定的人格利益减损的问题。侵害物权，使得标的物毁灭或者使得物权相对消灭（侵权人将标的物转让给第三人而第二人善意取得），都会使得原物权人丧失物权，而侵害名誉权、隐私权、人格尊严和人格自由等等，都不会使得人格权本身丧失。

　　恢复名誉、消除影响、赔礼道歉经常被用来恢复对名誉、隐私、人格尊严和人格自由等人格利益的圆满支配状态的非财产性质的手段。赔礼道歉也可以用来作为抚慰受害人（死者）亲属精神创伤（精神损害）的一种方式，这同样是恢复受害人（死者）亲属对自己人格利益圆满支配状态的方法。这与返还原物是赔偿以外的恢复对物的圆满支配状态的一种方法相类似。所有权人对其所有物因他人侵占而丧失占有的，在很多情况下，可以通过一定的手段和方法返还原物，但是我们不能说在此情况下不存在侵害结果，而只是因为侵害结果可以在一定程度上在赔偿方法以外加以消除。与此类似，对于人格权的侵害结果，也可以通过赔偿以外的方法（即恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方法）加以消除。与物权的返还请求权相类似，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权之所以可以作为与除去妨害请求权和防止妨害请求权相并列的请求权，而不作为侵权之债的请求权，不是因为不存在侵害结果，而是因为这种请求权不是以赔偿为内容的请求权。所以，笔者认为应该把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权规定为人格权请求权。[14]不过，需要指出的是，对于人格权的侵害，只要条件具备，受侵害人（即享有人格权的人）的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等的请求权和人格权损害赔偿请求权可以并行不悖。这两类请求权的并用，是为了更充分地保护人格权。

　　（二）关于人格权损害赔偿请求权的若干问题

　　1.人格权损害赔偿标准的具体化和统一化

　　由于经济不发达、生活水平低等多方面的原因，在很长一段时间内，我国人格权损害赔偿的规定一直太模糊、太有弹性。20世纪90年代以后，随着市场经济的快速发展以及法制建设的逐步推进，有关赔偿的规定越来越多，而赔偿范围和标准不具体的状况依然存在了很长时间，例如对道路交通事故以外的很多侵权案件，其赔偿标准的确定和计算事实上无法可依，法院只能参照损害赔偿计算标准规定得较为详尽的《道路交通事故处理办法》，以至于出现了“强奸按照车祸赔”的奇怪现象。更有甚者，在处理有关伤残和死亡赔偿的问题时，造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额，使得健康权的价值远远高于人的生命权价值的严重问题，甚至导致了社会流传“撞伤不如撞死”的恶劣后果。

　　目前，根据我国有关法律、行政法规以及最高法院的相关司法解释，对于伤残及死亡的赔偿项目，根据不同情况，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费、残疾用具费、侵害身体权所造成的财产利益损失的赔偿、对致死者的财产损失赔偿、r丧葬费、残疾人生活补助费以及被扶养人生活费等等。我国有关这方面的法律规定已经趋于具体化和统一化，但是仍然有很多问题需要研究并需要立法予以具体确认。

　　2.残疾补偿费与死亡补偿费

　　在确定赔偿项目和赔偿数额的时候，一个不可回避的问题是侵害生命健康权而造成伤残及死亡结果时对于伤残及死亡本身的赔偿应该以何种标准为基础。

　　因侵权行为而伤残和死亡的当事人或者其亲属因该侵权行为得到的伤残补偿费或死亡补偿费，从本质上讲，应当视为法律对受害人或其近亲属在受害人未伤残或死亡的情况下可预期的财产利益的补偿不能将对受害人该预期利益的补偿作为精神损害赔偿之替代。这两种补偿费的赔偿是对伤残者或死亡的人劳动能力丧失或者劳动收入的物质赔偿或者说财产赔偿。对于侵害生命权造成受害人死亡，该侵权之债法律关系缘何而生的问题，有民事权利能力转化说、加害人赔偿义务说、同一人格代位说和间隙取得请求权说等多种学说。[15]实际上，侵权致人死亡的赔偿之债的法律关系是多重的法律关系，包括死亡赔偿费、死亡抚慰金及死者生前扶养的人的生活费等等赔偿关系，其中有的请求权是由受害人在死亡过程中享有并由其继承人继承取得，但是有的请求权则是由受害人的继承人直接享有的，如死者生前扶养的人的生活费的赔偿请求权即由该被扶养人直接享有，因为他是这种侵权行为的间接受损害人，此时上述4种学说都存在问题。对于死亡补偿费何以由死亡者的亲属主张赔偿的问题，笔者赞同间隙取得请求权说。这种学说认为，受害人从受到致命伤害到其生命丧失之时，在理论上总是有一个时间间隙，在这个间隙中，被害人是有权利能力的，故可取得损害赔偿的请求权，继承人得为继承这一赔偿请求权。

　　3.精神损害抚慰金赔偿

　　对精神损害予以赔偿的规定，是民法发展过程中一个重大进步。[16]民法上最先规定精神损害赔偿制度的立法见之于1896年《德国民法典》。1907年《瑞士民法典》极大地扩展了精神损害赔偿的适用范围，作为该民法典的一部分的《瑞士债法典》第49条第2款规定：“人格关系受到侵害时，以其侵害情节及加害人重大过失者为限，得请求抚慰金。”自然人的人格尊严、人身自由以及生命、健康、身体、名誉、隐私、姓名、肖像等人格权受到侵害，其正常的心理活动就会受到影响，因而产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪，自然人在（生理上）精神上就会产生痛苦。[17]同时，一些专家、学者认为，一个有着正常健康的精神感受能力的人，因侵害行为失去了这种感受能力，使其不能再感受人间的悲欢离合、喜怒哀乐，这种感受人生趣味的能力被剥夺，虽然不是一种积极的精神损害，却是另一种形态即消极形态上的精神损害。承认消极的精神损害也是一种精神损害，植物人和精神病人就可以直接以原告的身份起诉。[18]

　　1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第3条第3项规定伤残赔偿的安抚费是指对受伤致残者的精神损失所给予的补偿，可按伤势轻重、伤痛情况、残废程度，并考虑其年龄、职业等因素作一次性的赔付。该司法解释的第4条第3项规定死亡赔偿的安抚费“是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿”。这是最高人民法院第一次在司法解释中明确提出了对人身损害致残或死亡应当给予精神损害赔偿，并且明确了“安抚费”这一赔偿形式。[19]我国立法最早在1993年的《消费者权益保护法》中规定了对人格尊严权和人身自由权损害的赔偿（该法第43条），其中即包括了精神损害赔偿。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将人格尊严、人身自由从特别法保护延伸到普遍的司法保护。该解释中的“其他人格利益”是一个开放的概念，具有很强的概括性和包容性，例如可以包括贞操权等人格利益。人格权以民事主体的主体资格为其存在的前提，笔者认为主体资格实际上是一种身份，但它是“一般身份”，而不是“特别身份”。换句话说，这种身份是主体之所以成其为民事主体的必备资格，是任何民事主体都必须享有的、与主体不可分离的并且与主体相始终的身份。所以，笔者认为，人格权与身份权的共同之处在于它们存在的前提都是一定的身份，只不过前者基于“一般身份”而享有，后者基于“特别身份”而享有。然而，人们一般将“一般身份”称为“人格”，将“特别身份”称为“身份”。此外，需要指出的是，人格权存在的前提是主体资格的享有，此即意味着人格权的享有以权利能力的享有为前提，主体资格与权利能力是一致的，但两者是不同的概念，换句话说，人格与权利能力不是一个概念。

　　精神损害赔偿有没有独立的归责原则？笔者认为没有。精神损害赔偿是各种各样侵权造成精神损害结果时的一个赔偿项目，很多侵权行为造成的损害结果并不限于精神损害，对于精神损害予以赔偿的归责标准依附于整个侵权案件的归责原则。所以，精神损害赔偿的归责原则是多元化的。实践中，有许多适用无过错责任或严格责任的案件，当事人要求精神损害赔偿，法院也予以支持。如产品责任实行严格责任，因缺陷产品致人损害的，产品生产者、销售者不得主张没有过错而免责，一旦认定构成产品侵权，受损害的人即可根据具体情况请求精神损害赔偿。

　　注释：

　　[1]直至近代，自拿破仑法典以下，仍然多注重契约的形成自由，而漠视人格的保护一一参见黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。

　　[2]正是因为认为宪法规定对民事案件具有直接的规范性效力，所以我国很多学者认为宪法规定可以作为民法规范的渊源形式之一。参见魏振温主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第13页。

　　[3]参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社200l年版，第193页。

　　[4]我们不能因为宪法规定了所有权、继承权、人身自由、人格尊严等，就认为所有权、继承权、人身自由及人格尊严等不是民事权利。

　　[5]详见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1998年版，第74—80页。

　　[6]有学者指出：“严格意义上的人权，即包含在共同道德原则中的权利，正因为它包含在这些原理之中，所以，在其积极的方面，是普遍底限道德标准的一部分。”参见[英]A.J.M.米尔恩著，夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性一一人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第163、164页。

　　[7]德国民法典的总则编是对权利主体、客体、法律行为、代理、期间、时效、权利的行使、自卫、自助及提供担保等内容的一般性规定，而不是对具体权利本身的具体规定，该法典的第114、5编才是对各具体权利的规定，所以，在总则部分规定姓名权及其请求权，与整个法典的编基体例是不相吻合的。

　　[8]参见在新宝著《隐私杠的法律保护》，群众出版社1997年鼠守；在37页。

　　[9]美国对网络隐私权的保护，侧重于行业自律，而其法律保护相对于欧盟，明显不足。参见曾尔恕、黄宇昕：《美国网络隐私权的法律保护》，载《中国人民公安大学学报》2003年第6期，第69-73页。

　　[10]参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第24页。

　　[11]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社1998年版，第97一103页。

　　[12]陈锦jil：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，《人民司法》2ω2年第2期，第66、67页。

　　[13]我国台湾学者谢在全教授明确指出：“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相类似之请求权……”参见谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第40页。

　　[14]崔建远教授主张恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权，但不宜将赔礼道歉的请求权作为人格权的请求权，详见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定一-兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第74一76页。杨立新教授等认为恢复名誉、消除影响、赔礼道歉不在人格权请求权的范围内，详见杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》2∞3年第6期，第66页。

　　 中南财经政法大学  副教授·唐义虎