代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被告山西XXXXXX医院（以下统称被告）的委托，指派李广成律师担任其与本案原告马XX（以下统称原告）医疗损害责任纠纷一案的委托代理人。经认真了解案情，查阅案卷材料并参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：
代理人认为：原告的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。具体代理意见有以下六个方面：
一、被告对原告的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错。
被告对原告诊断为胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫，诊断正确，根据原告病情需要，先后行胸椎结核后凸畸形伴双下肢不全瘫截骨矫形，椎弓根钉内固定术，胸椎管探查+减压术，伤口不愈合扩创缝合术，治疗措施积极、适当、对症，不存在医疗过错。
二、原告胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫属于其自身原发疾病，在其入住被告医院治疗之前就已经存在。而且，原告的原发疾病严重、复杂，术前就存在不全截瘫的症状和体征。原告目前的不全截瘫系其自身原有疾病不断发展、加重、转归后形成的可预见的、难以避免的并发症，而并非被告的诊疗行为所导致。
三、原告就诊于被告医院之前已属八级伤残，该八级伤残与被告无关，相应部分的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应当予以核减。
原告2005年就出现行走困难及双下肢感觉异常伴大小便失禁，就诊于山大一院，检查显示胸椎结核伴脓肿并行手术治疗。在入住被告医院治疗时，原告胸椎结核术后伴后凸畸形已达9年。经检查时显示，其右下肢肌力四级（Ⅳ级），肌张力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）显示胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫，入院诊断为胸椎结核后凸畸形伴双下肢不全瘫。根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1 5）单肢瘫（肌力4级以下）之规定，原告在入住被告医院时已属于八级伤残，该八级伤残在入住被告医院治疗前就已存在，系其自身原发疾病所致，与被告无关。
四、关于原告诉请的各项赔偿费用
（一）医疗费
1、原告第一次入住被告医院（2014年10月9日至2014年10月28日期间）治疗的是其原发疾病（原告胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫），此次住院发生的医疗费（79644.9元）是因治疗其原发病产生的，应当由原告自己承担，不应当由被告承担。
2、原告在山西省脑瘫康复医院治疗的是脑瘫疾病，与被告的诊疗行为及本案争议没有关联性，所产生的费用（15390.55元）不应当由被告承担。
3、原告提供的医疗费票据全部是复印件，没有提供原件，无法与原件核对一致，被告不予认可。
原告称医疗费票据全部丢失，这根本不可能，也不符合生活常识、常理和经验，如此大数额的票据，任何人在得到报销和赔偿之前，都会小心保留，唯恐丢失或损毁，更不可能全部丢失！
本案中，对于原告拒不提供医疗费票据原件的行为，只有一种可能，即原告所花的医疗费已获得了报销，其医疗费票据原件在办理报销手续时已提交给社保报销经办机构（办理报销时社保机构均要求提供原件）。
据此，原告的医疗费已获得了报销，已报销的医疗费并非原告的实际损失，其无权主张。原告要求被告赔偿其已报销的医疗费，缺乏事实和法律依据，也不符合我国民事法律的“损失填平原则”。
（二）误工费
本案不存在误工费，原告主张误工费，没有事实和法律依据。理由如下：
1、原告一直没有工作，谈不上误工一说。
根据原告当庭的陈述可知，原告一直没有工作，没有收入，根本谈不上因就医和治疗导致收入实际减少。
2、根据在案病历和其他证据可知，原告在就诊于被告之前，就已是胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫，已不具有劳动能力，根本谈不上误工，也谈不上误工费。
3、原告并未提供任何可以证明其工作和收入情况的证据，主张误工费，明显缺乏依据。
综上，本案中，原告在就诊于被告医院之前，已不全瘫，其一直没有工作和收入，实际上也没有劳动能力，根本谈不上误工和收入减少一说，主张误工费完全没有依据。
另外，关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，本案中，误工时间应当计算至原告的定残日（即晋钧衡司鉴中心[2018]司鉴字第449号司法鉴定意见书的作出日—2018年6月8日）的前一天，即2018年6月7日。原告所谓应当计算至2019年2月20日的说法，没有事实和法律依据。
（三）护理费
1、原告按照最长期限20年计算护理期限，缺乏依据，不合理。
本案中，原告比较年轻，其疾病尚在治疗期间，其身体状况存在变化或好转的可能性，其护理需求也存在变化的可能性，在此情况下，原告按照最长护理期限20年计算护理期，不仅缺乏依据，而且明显不合理。应当根据目前的情况，认定其护理期为5年。
2、原告按照生活完全不能自理的完全护理依赖100%标准计算护理依赖程度，缺乏依据，明显不合理。
（1）根据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T 31147-2014）》的规定，人身损害的护理依赖程度分为三级：(1)完全护理依赖，指生活完全不能自理，护理依赖为100%；(2)大部分护理依赖，指生活大部不能自理，护理依赖为80%；(3)部分护理依赖，指部分生活不能自理，护理依赖为50%。
（2）本案中，原告已定残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，对于原告的护理级别，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况进行确定。
（3）本案中，原告只是双下肢不全瘫（即双下肢没有完全瘫痪），而且其双上肢和身体其他部位功能均正常，具有大部分生活自理能力，按照《人身损害护理依赖程度评定（GB/T 31147-2014）》的规定，原告的护理依赖程度应当为部分护理依赖，即为50%。原告按照生活完全不能自理的完全护理依赖程度即100%主张护理费，明显缺乏事实和法律依据。
（4）原告所谓《人身损害护理依赖程度评定》已废止的说法，与事实不符，缺乏依据。
2017年7月28日，公安部发布了《关于废止213项公共安全行业标准的公告》，被废止的是《人身损害护理依赖程度评定（GA/T800-2008）》（见代理词附件），取而代之的是2015年1月1日起正式实施的《人身损害护理依赖程度评定（GB/T 31147-2014）》，《人身损害护理依赖程度评定（GB/T 31147-2014）》属于现行有效的国家标准。原告所谓《人身损害护理依赖程度评定》已废止的说法，与事实不符，缺乏依据。
综上，原告按照最长期限20年计算护理期限，按照生活完全不能自理的完全护理依赖100%标准计算护理依赖程度，均缺乏依据，明显不合理。原告的护理期限应当暂定为5年，护理依赖程度应当根据其部分生活不能自理的实际情况，按照50%的标准计算为宜。
（四）残疾赔偿金
本案的伤残赔偿指数应当按照40%计算，原告主张按照70%计算残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据。
如前所述，原告2005年就出现行走困难及双下肢感觉异常伴大小便失禁，就诊于山大一院检查显示胸椎结核伴脓肿并行手术治疗。在入住被告治疗时，其胸椎结核术后伴后凸畸形已达9年。经检查显示，其右下肢肌力四级（Ⅳ级），肌张力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）显示胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫，入院诊断为胸椎结核后凸畸形伴双下肢不全瘫，根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1 5）单肢瘫（肌力4级以下）之规定， 原告就诊于被告之前已属八级伤残，该八级伤残与被告无关，相应部分的残疾赔偿金应当予以核减。
据此，本案中，计算残疾赔偿金时应当将原告在被告医院就诊之前就已存在的八级伤残对应的伤残赔偿指数（30%）从目前的肆级伤残对应的伤残赔偿指数（70%）中予以核减，即本案中，原告的残疾赔偿指数应当为70%-30%=40%，其残疾赔偿金应当依法计算为10788×20×40%=86304元。
（五）被扶养人生活费
本案中，原告的父母均不符合可以获得被扶养人生活费的法定条件，原告主张被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定可知，受害人的成年近亲属（60周岁以下）要获得被扶养人生活费，必须同时满足两个法定条件，即丧失劳动能力，又无其他生活来源，该两个法定条件缺一不可。
而本案中，原告提供的村委会的《证明》，只能证明其家庭成员情况，其父亲51岁，母亲49岁，不能证明其父母丧失劳动能力，又无其他生活来源。据此，原告的父母均不符合法定的可以获得被扶养人生活费的条件，原告主张被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据。
（六）精神损害赔偿
1、原告目前的伤残等级为肆级，按照法律规定及山西省的司法实践，精神损害抚慰金应当为35000元。
2、如前所述，由于原告在入住被告之前已属于八级伤残，该八级伤残并非被告导致，与被告无关，对应的精神损害抚慰金（按照法律规定及山西省的司法实践，应当为15000元）也与被告无关，应当从原告目前的肆级伤残对应的精神损害抚慰金当中予以核减。
据此，本案中，原告的精神损害抚慰金应当为35000元-15000元=20000元。原告主张50000元，缺乏事实和法律依据。
3、精神损害抚慰金是诸多赔偿项目中的一项，在计算总费用时，精神损害抚慰金不应当单独计算，而应当与其他各项费用加起来，总和再乘以过错参与度比例。原告将精神损害抚慰金单独另外计算，未乘以过错参与度比例，明显计算错误。本案的精神损害抚慰金最终应当为20000元×40%=8000元。
五、本案的参与度比例最多不超过40%。
北京博大司法鉴定所京博司鉴所[2018]临鉴字第1323号司法鉴定意见书已给出明确意见，即“建议医方的责任程度为次要责任与同等责任之间”，因此，本案的过错参与度很明确，应当介于次要责任与同等责任之间，最多不会超过40%，原告按照50%计算过错参与度比例，明显缺乏依据（理由：50%是业内公认的同等责任情形下的参与度比例），依法不能成立。
六、原告的诉请超过了法定的诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权。
1、本案应当适用《民法通则》第一百三十六条规定的1年诉讼时效。
本案属于人身受到损害的侵权责任纠纷，根据《民法通则》第一百三十六条“下列诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的”之规定，本案的诉讼时效期间为1年。
《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，即一般的诉讼时效为3年，但对于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效，由于法律（《民法通则》）另有规定，应当依照该法律（《民法通则》）的规定，即适用《民法通则》关于身体受到伤害要求赔偿的1年诉讼时效之规定。
2、原告的诉请已超过了法定的1年诉讼时效期间。
原告系2014年10月9日入住被告医院治疗，并于2014年12月12日出院。根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”之规定，本案的诉讼时效应当从原告从山大二院治疗结束出院之日（2014年12月12日）起计算，因为出院时其伤口未愈合，当时原告已知道其权利被侵害，诉讼时效至2015年12月12日已届满，但原告直到2018年9月6日原告才提起诉讼，明显已超过了法定的1年诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权。
综上所述，代理人认为：本案中，被告对原告的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错；原告胸椎结核术后后凸畸形伴不全瘫属于其自身原发疾病，原告目前的不全截瘫系其自身原有疾病不断发展、加重、转归后形成的可预见的、难以避免的并发症，而并非被告的诊疗行为所导致；原告就诊于被告医院之前已属八级伤残，该八级伤残与被告无关，相应部分的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用应当予以核减；本案的参与度比例最多不超过40%；原告的诉请超过了法定的诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权。
据此，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请贵院查明案情，依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益和国家法律的正确实施。
以上代理意见，供人民法院参考采纳。
代理人：李广成律师