作者：医法汇
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案情简介
胡医生是县医院的退休返聘医生，患者林某到县医院就诊，被诊断为慢性扁桃体炎、慢性咽喉炎。经患者母亲同意，胡医生为其做了电动切割器双侧腭扁桃体切除术。次日，胡医生作了手术记录：“……20分钟后手术开始，使用电动切割器，切割腭扁桃体，先左后右侧逐渐切除腭扁桃体，腭扁桃体隐窝检查，清理、压迫止血，观察20分钟后创面未见渗血，手术结束。由护理人员护送患者回病房继续观察创面有无出血情况。……术中未出现不良情况，生命体征平稳......”。
两个月后，患者到市医院就诊，经体检，患者扁桃体以及悬雍垂已切除，腭咽成型术腔。咽后壁充血，不足够偏右……。诊断为腭咽成型术后，慢性咽喉炎。患者以未经患者及家属同意，擅自将手术外的悬雍垂切除为由，要求县医院赔偿其损失，经医疗纠纷人民调解委员会调解，达成调解协议，县医院向患者赔偿10万元。
医疗纠纷解决之后，县医院认为胡医师对患者的医疗行为存在重大过失，向法院起诉要求胡医生支付医院赔偿患者林某的医疗赔偿金10万元。

法院审理
胡医生认为，其是履行雇佣活动的行为，医疗纠纷的损失应当由医院承担。
一审法院认为，胡医生受雇于医院，进而对患者进行扁桃体切除手术是单位的授权范围，但在进行扁桃体切除术时却未经患者本人或家属同意或是进行必要的手术治疗，而切除了悬雍垂，该行为属于重大过失。医院作为用人单位，也存在监督管理的过失，其作为雇主应承担主要责任，不能把医院经营的风险全部转嫁给有过错的工作人员。综合认定胡医生承担20％的责任，判决其赔偿县医院2万元。

胡医生、医院均不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法律简析
本案例系用人单位对有过错工作人员的追偿权纠纷。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。同时规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

《民法典》对用人单位采取的是无过错责任，只要工作人员实施侵权行为造成他人的损害，用人单位就要首先承担赔偿责任。用人单位不能通过证明自己在招聘员工以及在用工过程中已经尽到了相应的监督管理义务来免除自己的责任。由他人对行为人的行为承担责任，这种责任在理论上被称为替代责任。用人单位的追偿权，《中华人民共和国侵权责任法》没有相关规定，《民法典》以重大过失作为责任承担与否的分界线，增加规定了用人单位的追偿权。

现实中用人单位的经济能力往往高于员工个体，这种规定不但有利于保护被侵权人的损失能够得到及时的赔付，也有利于用人单位在招聘员工时能够尽到审慎的注意义务及加强用人单位对员工的监督和管理，从而避免侵权行为的发生。同时该规定还能够促进员工在工作时的认真负责态度，强化员工履行职务时的注意义务，从而有利于减少其在工作中造成他人损害情形的发生，也有利于在用人单位与员工之间公平分配责任。

所谓重大过失，是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连一般人应该注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。本案中，胡医生退休返聘到县医院工作，在明知诊疗行为需要经患者本人或家属同意后方可进行的情况下，私自切除患者悬雍垂，故县医院向其行使追偿权获得了法院支持。而县医院作为用人单位，也存在监督管理之过失，法官认为县医院承担主要责任，是自由裁量权的体现，因为具体的追偿比例，并无明确的法律规定。但需注意的是，追偿≠全额追偿，需要依据双方的过错程度，并结合各方面的因素综合进行认定。如全部追偿，相当于把医疗机构的风险全部转嫁给了其有过错的工作人员，既违反了公平原则，也不利于社会和谐。

医学是一门实践科学，医疗行业是非常重视临床实践及经验的行业，退休医生具有较高专业技术水平和丰富的临床实践经验，他们的学识和经验是医疗机构内一笔重要的财富。中共中央、国务院印发的《“健康中国2030”规划纲要》也提到，鼓励退休医师到基层医疗卫生机构执业或开设工作室，以最大限度的发挥医生资源。

退休医务人员，已不再具备劳动法意义上的劳动合同主体资格，退休返聘与医疗机构形成的是一种劳务合同关系，而不是劳动合同关系，不受劳动法律法规的调整，双方的权利义务关系由双方协商一致确定，约定在劳务合同之中。如果劳务合同中没有约定损害责任承担方面的条款，用人单位在承担了赔偿责任后，可以依照《民法典》的规定，向有故意或者重大过失的员工行使追偿权。

（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）