一、基于规范层面的不足，导致司法层面认定困难

    我国刑法规定了侵犯商业秘密罪，并且以法条形式明晰了“给商业秘密的权利人造成重大损失的”结果要件。作为行为所产生的危害结果立足于犯罪构成之中，理应进行明确化规定。刑法既未对重大损失的认定方式和内容进行规定，也未对犯罪的数额进行区间化的固定，因而引发了理论界的众说纷纭。自此以后，若干规范也相继出台，弥补这一漏洞。如2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”又如，2O04年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7条第一款规定：“实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’。”再如，2010年《关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定(二)》第73条对侵犯商业秘密案的立案、追诉标准作了以下规定：“(1)给商业秘密权利人造成损失50万元以上的；(2)因侵害商业秘密违法所得数额在50万元以上的；(3)致使商业秘密权利人破产的；(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
    纵观各种司法解释，司法实践对商业秘密“重大损失”的认定经历过一段曲折的过程：从“给权利人造成直接经济损失数额”，到“给商业秘密的权利人造成损失数额”，再到最后逐渐容纳了“侵权人违法所得数额”的计算方式。可直到最后也未能解决“未给商业秘密权利人造成实际经济损失，或其无法计算的情形时，如何认定数额”的问题。再考虑到“由于刑法条文规定采用‘重大损失’的开放型数额立法方式，加之商业秘密的损失计算本身就十分复杂，因此导致司法实践难以形成对侵犯商业秘密犯罪数额认定的统一标准，从而在很大程度上影响了侵犯商业秘密罪的定罪量刑规范化”，给司法实践带来一定的困难。
    基于司法层面在认定侵犯商业秘密罪方式和手段上面临的困惑，笔者认为应当立足于现有的数额认定标准和侵犯商业秘密罪的行为方式，从这二维角度出发，对现有标准调序而用、分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准二维模式，以资司法部门更加有效地认定犯罪数额。

    二、构建“重大损失”二维认定标准体系的可行性与合理性分析

    （一）体系元素——三种数额认定学说

    1．权利人同期利润的减少说。此学说以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往无法弥补。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失，也包括间接损失。因此，权利人的同期利润减少是商业秘密被泄露后造成的最明显的表征。

    2．侵权人的侵权所得说。这种损失的计算以侵权人获得的利益作为认定的对象。侵权人向特定人透露商业秘密因而获得的利益是实际获利，而不包括预期获利，因为预期获利不可知。对于将商业秘密出卖给他人的，通常以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。3．商业秘密的评估价值说。该学说以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为认定依据，即以正常许可使用的费用推定损失额，可以以商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”。这种认定方法也是“在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的”。

    (二) 体系结构——侵犯商业秘密罪行为可分性
     《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
    该条文第一款第一项规定，其落脚点在“非法获取”，属于非法获取型的侵犯商业秘密行为。该类行为虽以非法手段获取了权利人的商业秘密，但是没有进行下一步的披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益没有在现实中受到实际损害，而只是侵害权利人对商业秘密的保密性。此时对于权利人的实际损害很难计算。
    第二项规定中“披露”，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；“使用”，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；“允许他人使用”，是指允许他人将自己已获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。“如果行为人实施了前款规定的行为后，又实施了披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益在现实中受到实际损害。由于后续行为是前述行为的继续，但对后续行为法律予以明文规定，因此，该后续行为适用该款的规定”。披露不同于使用，而使用与允许他人使用同归使用一类，因而第二项可以划分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。
    第三项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，可仿照上述分类，分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。刑法在第三项规定后，以法律拟制的方式附加一款，更加完善了刑法的包容性，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。在该行为模式下，又可进一步对应分为“非法获取型”“非法使用及允许他人使用型”和“披露公开型”三种行为模式。

    (三)构建“重大损失”的二维认定标准
    体系的合理性上述三种学说各自存在缺陷，有序排列有助于扩大作用，相互弥补。
    首先，“权利人同期利润的减少说”的瑕疵在于，利润减少的原因是多方面的。测量侵犯商业秘密罪的损失只能采取控制变量法，即在其他变量不变的情况下，只有商业秘密被侵犯而造成的损失才可作为评判依据。但该做法缺乏可行性，一方面，相关信息的搜集存在较大的困难；另一方面，信息被作为证据使用，会使商业秘密进一步扩散，对企业造成二次侵权。
    其次，“侵权人的侵权所得说”的瑕疵在于，产品本身价值不仅含涉商业秘密的价值，还涉及其他因素。因而不能将侵权所得的利益，都归为该商业秘密所带来的利益。此外，侵权所得与侵权损失并不等价，此亦为瑕疵。
    最后，“商业秘密的评估价值说”的瑕疵在于，商业秘密的价值需要在不断的使用过程中才能够体现，其价值不限于自身，还和企业人、财、物的投入有关，因而其自身价值无法等值于损失。而且“《刑法》将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的‘侵犯知识产权罪’一节中，而不是置于‘侵犯财产罪’一章中”。商业秘密并非实体存在，对其侵犯更多聚集在使用上。不仅如此，其使用行为并没有排除合法权利人的使用。商业秘密的自身价值并未减少，减少的是合法使用商业秘密而带来的收益。因而该说法缺乏合理性。除此以外，它对“重大损失”的认定违背罪刑法定原则，而且也会混淆“重大损失”的内涵及外延因为“如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将《刑法》第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。法条原意的落脚点在于给商业秘密的权利人造成重大损失，其损失应当是后续收益中的损失，单且看商业秘密及其载体的价值是一定的，与收益不成正相关关系。这三种认定方式各有千秋，单独使用可能会造成瑕疵明显化与认定结果的多元化。因此，在认定时将三者进行排序，有助于结果认定方式趋于合理化，使结果单一。
    另一方面，侵犯商业秘密罪的行为可以被分类，因此找准各行为对应的侵犯商业秘密罪重大损失的认定标准从而构建体系，能够在理论上为实践层面提供指引。从司法流程上来说，案件的分析离不开行为的厘定，对行为分门别类的适用重大数额的认定标准，有利于提高司法效率。最后，单以三种认定标准排序而用不足以正确认定数额，虽然行为结果都是对商业秘密的侵犯，但行为模式不同，所造成的损失也不同，因此对应的最适应的认定模式也不尽相同。从行为角度出发，有构建标准体系的合理性。