侵犯商业秘密罪-“重大损失”认定思路的修正

【摘要】学界就“重大损失”要件的讨论主要围绕具体的损失数额计算方法，然而数额认定法存在先天缺陷、难以单一适用。从立法原意和有关司法解释来看，“重大损失”不局限于体现为数额的经济损失，其内涵为侵犯商业秘密行为导致的企业经营能力、经营状况的显著恶化。现有以数额认定损失的思路应予以修正，可在以数额认定为基础和先导的前提下，充分考虑各类非经济损失类型，进行认定。同时，应注意把握非经济损失类型的经营性、物质性、显著性特征，避免刑罚的泛化。
【关键词】商业秘密；侵犯商业秘密罪；重大损失


一、问题思维

我国刑法中侵犯商业秘密罪的构成要件与域外各国差异显著，《刑法》规定该罪应“给商业秘密的权利人造成重大损失”，以“重大损失”作为罪与非罪的界限，而多数国家站在行为犯的立场上进行立法，并无犯罪结果的要求。此立法方式限缩了该罪的打击面，但并未对重大损失予以明确界定，给司法实践带来很大不便。针对该问题，高检院、公安部于2001、2010年分别出台《关于经济犯罪案件追诉标准》（下称《追诉标准》）、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《追诉标准（二）》），两高于2004年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对“重大损失”的范围予以限定，然而三者除了明确损失数额的要求外，对其内涵和类型仍未形成共识，并未给司法实践带来多少助益。因此，我国刑事审判中对于“重大损失”的认定办法也极不统一，出现了“20份认定‘重大损失’的判决书中采用了10种认定方法”的局面；这既是对我国司法裁判统一化进程的违背，也是对国民预测可能性的
侵害。
学界就“重大损失”要件的讨论主要围绕具体的损失数额计算方法，对于“重大损失”要件的内涵和外延未过多关注；其研究办法也大多从实证角度出发，在不同程度的类型化基础上给出合理的解决方案。究其本质，大量学者存在类似“犯罪数额是侵犯知识产权犯罪本质的最明显、最普遍的表现”，因而将一切侵犯商业秘密的后果量化为具体经济损失数额的思维定势；且不论“唯数额论”对于损失内涵和外延的理解是否正确，很多商业利益的损失也根本无法量化、无法用经济损失的尺度评价。这种趋势反映在司法实践中，往往体现为司法机关绞尽脑汁地利用侦查中获得的种种“数字”算出一个相对合理的损失数额，并且被迫放弃认定一些无法数额化的损失。笔者认为，这种认定办法和立法原意仍有较大差异，且不利于保护知识产权，在实践中也给司法机关徒增了大量计算工作。由此，有必要首先从规范分析的角度出发，重新厘定该罪中“重大损失”的内涵，论证将经济损失之外的其他形式损失纳入认定范围的正当性与必要性；同时对现有认定“重大损失”的做法予以批判，提出以数额为基础、考虑不同损失类型的认定思路。

二、现有认定办法的批判

所述，现有“重大损失”的讨论主要集中在数额的计算方法，这要么只考虑了经济损失一种类型，要么企图将所有类型的损失均转化为经济损失数额予以计算。另有观点则直接参照域外做法，主张“重大损失不要说”，直接回避“重大损失”的复杂认定，只要求损失的抽象风险。笔者认为，上述两种认定办法均有待商榷。

（一）数额认定法的批判
司法实践中，此法往往具体为权利人利润减少、侵权人获利、商业秘密价值三种数额计算标准，而学界则倾向于将三者依照一定次序组合认定，从而克服单独以一种数额计算办法认定损失的缺陷。其法理基础在于有关司法解释中利用侵犯商业秘密的民事损害赔偿认定规则来认定该罪中的重大损失，即先计算权利人利润减少额，无法确定时计算侵权人获利额，再无法确定时直接以该商业秘密的价值认定损失的认定模式。诚然，在证据不足、数额难以确定或者权利人利润损失、侵权人获利未形成等各种情况下，以上述三种计算办法进行组合认定的模式较之单一计算办法的认定模式更具有合理性与实践性。但笔者认为，仅以数额这一经济损失的体现来认定“重大损失”，无论再怎么精细的雕琢，仍无法实质上提高认定模式的科学性。
只要未正确接受“重大损失”的内涵与外延，就无法摆脱唯数额论的固有缺陷。
第一，数额只能体现经济利益的变动，而无法体现商业利益的变动，诸如停产、停业等经营状况的恶化无法被认定为权利人损失，又如市场占有率提高等经营状况的改善也无法被认定为侵权人获利，使得“重大损失”的认定不周延。此外，周延评价各类损失，就足以在上述第一或第二阶段认定“重大损失”，无须进入第三阶段；应当看到，第三阶段的认定办法着实是权宜之举，以商业秘密的价值认定损失，既有和财产犯混淆之嫌，也导致商业秘密价值越大就越容易入罪，有违立法原意。
第二，数额不是损害的可靠反映指标，因为多种因素均会导致数额变动，仅从数额变动中难以分辨和认定其与犯罪行为间的因果关系。譬如经营策略、市场环境、产品做工等均可能影响权利人利润额或侵权人获利额，无法确定犯罪行为与该两种数额变动间必然的因果关系。
第三，上述认定模式套用民事赔偿计算办法，将权利人调查费用纳入损失明显不当；刑法考察行为本身的危害性，而调查费用是权利人自由选择的结果，与该罪之行为无关，不应考虑。从客观归责的角度来看，即使调查费用事实上由侵权行为引起，但本罪规范保护的结果应是“商业利益的损失——经营状况的恶化”，不是一切的经济损失，因此类似调查费用等与商业利益无关的经济损失不可归责于行为人，不应评价为“重大损失”。同时，笔者认为此类弊端是唯数额论的常见误区，因其着眼于经济利益——数额的此消彼长，倾向于把所有看得到的数字都拿来计算、力图算出个确定的数额，而非把经济利益变动看作犯罪行为对企业经营状况影响的一种表现类型，不注重考虑企业因犯罪行为导致经营状况的恶化。
其结果是，部分与企业经营状况变动无直接关联、本不应纳入损失范围的数额，譬如“技术培训费”“调查费”“侵权人所获酬金（并非利用商业秘密进行经营所获收益）”等，也被错误认定为“重大损失”。
第四，唯数额论看似确定性高，但实践中数额的名目繁多，由上述三个指标又衍生出多种数额及其计算方法，使得上述三个指标的内涵外延形成争议、无法确定，导致数额认定难以统一标准，甚至产生更大水分。
另有观点承认经济损失之外的商业利益损失、但主张将其量化考虑，即侵犯商业秘密的行为会导致企业经营状况恶化，而该恶化程度应估算为数额予以认定，无法确定时再套用组合计算法来认定损失数额。该观点亦有待商榷：首先，企业经营状况的变化难以精确量化为数额；其次，将非量化的商业利益估算为量化的数额即是一种推定，而在该数额难以直接认定的情况下，后续以组合计算法得出一个数额予以替代，实际上又是一种推定。这在民事审判领域，或许还有一定的可行性，但是刑事证明理论认为，刑事司法推定以一次为限，二次推定的结论在刑事上不可靠。
推定本身是对事实的盖然性判断，在盖然性判断基础上二次推定，后续推定结论的盖然性会呈乘数效应，从而超越刑事证明标准对盖然性的容忍程度。

（二）行为认定法的批判
有人认为，基于商业秘密的特殊性，应仿效国外做法，删去结果要件，以行为犯重构该罪。实践中，个别判决仅以“行为使权利人丧失竞争优势，造成不可挽回的损失”为由认定重大损失，没有明确说明“重大损失”的内容；这种将具体损失模糊或回避的做法，实质上与仅考虑行为之抽象危险的行为犯无异。
上述观点和做法有待商榷：
其一，实践中回避“重大损失”具体认定的做法，有违罪刑法定的要求，且可能导致过度宽泛的刑罚。
其二，尚不论修改立法的成本，现阶段我国改行为犯的模式也为时过早。行为犯提早了刑法打击的时间，对国民自由的限制远大于结果犯，因此现行《刑法》几乎只将严重危害公共安全或者严重侵犯人身权利的犯罪规定为行为犯。侵犯商业秘密行为虽然也侵害了市场秩序，但其损害主要由商业秘密的权利人承担，社会危害性相对较小且影响范围有限，还不具有行为犯化的必要性。此外，我国在工业发展水平与知识产权保护上与西方各国仍有差距，不应脱离国情、对侵犯商业秘密的纠纷过早刑事介入，避免抑制企业经营的活力。
其三，我国法定犯采二元立法结构，但《反不正当竞争法》第10条中侵犯商业秘密行为的构成要件与《刑法》第219条完全一致，以行为犯入罪会使得行刑界限消解，导致两者间适用顺序的困境。一种可行的思路是在行为犯中设置“情节严重”的入罪条件，从而以行为的危害性来界分行刑，限缩刑罚圈。然而对于侵犯商业秘密行为情节严重性或危害性的认定无可避免地要以其造成之损失为主要参考，因此该做法仍无法彻底回避“重大损失”的认定问题。

三、“重大损失”认定思路的修正

在对现有“重大损失”认定办法进行批判的基础上，我们可以看到，数额认定与行为法均有其缺陷，单一因素的考量不可取。但同时，以数额认定损失的做法与我国其他知识产权犯罪中普遍存在的数额要求相协调，同时也经历了司法实践的检验，形成了一套可行的实践办法，因此不宜全盘否定。笔者的初步结论为，应最大程度发挥数额认定法的积极作用，同时将经济损失之外的其他商业利益损失纳入认定范围，从而修正现有的认定思路。具体而言，应把握以下三个原则：

（一）应以数额认定为基础和先导，充分考察其他类型的商业利益损失
数额认定法经历了长期的学界讨论和实践摸索，已具备较高的实践性，并且对数额的认定相较对企业经营状况的认定更为直观、明确、客观，价值判断的因素更低。因此，实践中应尽量调查涉案企业的账目等数据，能以数额计算的就以数额计算，以数额认定作为损失认定的基础和先导。当损失数额难以认定时，切忌强行以各种名目的数额计算损失，应及时转向对企业经营状况的全面调查。诸如企业在特定市场中的占有率显著下降、停产停业、被取消特定行业资格等均可作为重大损失的类型予以认定。当然，对商业利益的考察不应受经济损失的桎梏，须摆脱“经济损失不大则问题不大”的潜意识，必要时也可主动、优先调查经营状况。由此，在秉承数额认定的优势同时，也形成了对法益更周密的保护，避免“未造成权利人显著经济损失也未给侵权人带来显著收益、但严重影响权利人经营”的行为成为漏网之鱼。

（二）严格把握“重大损失”的内涵和外延，不过分扩大或限缩其范围
如前文所述，本罪中“重大损失”指侵犯商业秘密行为导致企业经营能力、经营状况的显著恶化，应同时具备“经营性”“物质性”“显著性”三大特征，避免本罪处罚范围的泛化。此外，诸如名誉、商誉损失等由于不具备物质性不应认定为“重大损失”，但确实与企业经营息息相关、不应忽视。笔者认为，可等待其转化为物质性损失后予以认定，如商誉的损失最终会体现为企业利润降低、市场占有率下降甚至停产停业等；若合理期间内企业的物质性损失均未出现，那么这种程度的商誉损失也不值得评价。

（三）积极发挥司法能动性、积累经验，并以司法解释形成新的认定规则
经济损失以外的损失类型相对于经济损失而言更多元、复杂，而司法解释中仅规定了破产一种，因此司法机关对此类损失应审慎认定、充分论证，积累对不同损失的鉴识与认定经验，为司法解释的出台提供素材。对特定损失类型的具体幅度，如市场占有率下降这一情形中，占有率具体下降30%还是50%可被认定为“显著”，须借鉴相关商业立法及有关标准，或引入计量经济学的分析。当时机成熟，两高应及时出台司法解释填充兜底条款，形成新的明文规则以减少司法的不确定性。