关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定
【内容摘要】由于立法的不明确和社会现实的复杂性，侵犯商业秘密罪构成要件的相关内容在理论界争议颇多，在适用上也存在一定困难。明确侵犯商业秘密罪构成要件的内涵和外延，并就重大损失的认定以及计算方法，非法获取行为是否应入罪，犯罪主观方面是否包括过失等疑难问题的探讨，在理论上有助于深化对侵犯商业秘密罪的认识，在实践上可以准确认定侵犯商业秘密罪与非罪的界限。
【关键词】构成要件；商业秘密；重大损失
一、关于“重大损失”的认定
（一）“重大损失”的适用范围。
《刑法》第219条第1款规定：“侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可知，行为人实施此款所列行为必须给商业秘密的权利人造成重大损失方可构成犯罪，是否造成重大损失是罪与非罪的界限。
是否可以据此认定本罪属于结果犯？ 笔者认为，单从刑法条文而言并不能将本罪认定为结果犯。因为从法条上可以看出，“重大损失”的适用范围仅仅是第219条第一款的三种行为，即第二人直接侵犯商业秘密行为。第三人的间接侵犯商业秘密的行为被列在第二款，《刑法》仅规定“以侵犯商业秘密罪论”，并未成为第一款“重大损失”的适用对象。但是，从法理的角度分析，以体系解释的方法对本罪进行理解，可知对于第二人直接侵犯商业秘密的行为都必须达到“重大损失”的程度才成为刑法所规制的对象，第三人的间接侵犯商业秘密行为也应该要达到“重大损失”的程度。
因此，本罪应属于结果犯。在立法条文的设置上，也应当更加明确地把第三人间接侵犯商业秘密的行为纳入“重大损失”的适用范围，以保障司法实践中判断侵犯商业秘密行为是否构成本罪的准确性。
（二）“重大损失”的具体认定。
重大损失，通常是指由于侵犯商业秘密而给权利人带来的重大经济损失，一般包括增加亏损、减少盈利、引起破产等。但就本罪而言，关于“重大损失”的具体规定并不明确。由于商业秘密是一种无形财产，具有不易被人掌握的特性，不易确定损失涵盖的范围，从而影响定罪量刑，造成司法适用的困难。因此，在本罪的相关案件中如何确定“重大损失”已成为亟待解决的一个重要问题。
在理论界，对于“重大损失”的计算方法的认定存在分歧。有学者就损失的计算提出以下参考因素：“首先考量商业秘密权利人的利益损失，包括市场利润的减少，许可使用费的丧失；如果难以确定，再考量侵权人因使用该商业秘密所获得的利益；若上述两者难以查清，再确定商业秘密的许可使用费。”有学者则主张“损失”应包括以下几项内容：“⑴因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失，包括行为人非法转让商业秘密的收益；⑵经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；⑶因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。”
在理解和计算重大损失之前应该首先明确以下几点：⑴权利人的损失是实际损失，包括直接损失和间接损失（如商业秘密权利人的合理预期收入）。⑵权利人的损失应当限于物质损失，因为商业秘密作为知识产权的一种，其最大价值在于可以为商业秘密权利人带来经济利益，而并非名誉或荣誉。⑶不能将商业秘密的自身价值混同于权利人的损失，因为商业秘密受到侵犯通常排除的仅仅是权利人的独占权，而并非是像普通的财产犯罪一样排除了权利人的财产权利，权利人仍然可以利用其商业秘密获得利益。同时，若将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，那就是将《刑法》第219条规定理解为仅在所侵犯的商业秘密本身价值极高时才可能构成犯罪，这显然不符合刑法的规定和立法本意。
笔者认为，在具体确定“重大损失”的数额时，可以参照知识产权法对损失进行初步认定：(1)犯罪行为给权利人造成的损失。权利人的损失一般包括权利人由于产品销售量减少而造成的利润损失、权利人未获得按照正常交易情况下所应得的许可使用费的损失以及其他收入的损失，或者权利人因公开造成的商业秘密价值贬损。⑵犯罪人因侵犯商业秘密所获利润。这种认定方法是在难以直接认定权利人损失的情况下采用的。在计算损失时，不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内，还要将其他销售额中所获利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润、销售配件或服务的利润。但是，需要注意的是，并非犯罪人运用商业秘密所获得的全部利润都是侵犯商业秘密所获利润，有时犯罪人是综合运用包括自己所有的多种经营信息、技术信息而获得利润，只能将所获利润中属于侵犯商业秘密的部分作为确定损失数额的标准。⑶商业秘密许可使用费。当权利人的具体损失数额以及侵权人因侵权所得实际利润都很难查清的情况下，可以考虑将权利人按照正常市场交易本可以获得的商业秘密许可使用费的数额作为权利人损失。
虽然上述三种方法可以初步计算损失数额，但是，由于损失数额直接关系到行为人的责任有无和轻重，而上述不同的计算方法对于行为人责任的影响可能不同。选择不同的标准可能会导致同罪异罚。笔者认为，在计算损失数额时应当以商业秘密权利人的实际损失为标准。
首先，权利人的实际损失数额是商业竞争中权利人因犯罪人侵犯商业秘密所受的损失的具体反映，以此方法进行计算才能最真实、最直接的反映权利人的商业秘密由于犯罪行为所受到的损害程度。
其次，在商业秘密权利人的损失实在无法计算的情况下，以犯罪人因侵犯商业秘密所获得的实际利润代替权利人的损失额进行计算只是相对合理的。虽然在相对固定的市场需求之下，凭借商业秘密所获得的收入对于各竞争者来说是此消彼长的，犯罪人因商业秘密所获得的收入同权利人利用商业秘密所能够获得的收入往往是相当的，但是，商业秘密的利用在很大程度上也受到使用人运用商业秘密的方式和应用程度的影响。因此，不可排除犯罪人运用商业秘密的水平高于权利人从而获得了远远超过权利人所能获得的收入，从而有可能出现侵犯同一权利人的商业秘密的犯罪人因运营能力的高低获得不同的收入从而受到不同刑罚。若直接按照犯罪人凭借商业秘密所获利润来计算权利人损失，往往是不确定的和有失公允的。
最后，商业秘密许可使用费也不能成为根本衡量标准。因为其本身缺乏固定性，作为一种知识产权的许可费用往往是商业秘密所有人与商业秘密使用人根据具体商业竞争现实情况在一定限额内约定产生的，这就导致了商业秘密许可使用费存在地区差异、时间差异。以商业秘密许可使用费这种不完全确定的数额作为权利人的损失数额是不够合理的。
因此，在计算权利人的损失数额时，应以权利人的实际损失为根本和首要的计算方法，同时，可以参考犯罪人因侵犯商业秘密所获利润以及商业秘密许可使用费的数额。此外，在衡量商业秘密权利人的损失时， 还可以参照该商业秘密的评估价值， 结合商业秘密被公开的程度进行计算，“综合内含商业秘密的产品或者服务的研制开发的成本、利用时期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求状况、营业额的实际减少量、窃取程度披露范围使用状况等”
二、本罪的主观方面是否应包含过失
我国《刑法》规定了四种侵犯商业秘密的行为方式，而本罪的主观方面究竟是仅仅包括故意还是同时包括过失，学界存在较大争议。
第一种观点认为，侵犯商业秘密罪的主观方面仅仅包括故意，即故意对明知是他人的商业秘密进行侵犯。第二种观点认为，《刑法》所列举的四种侵犯商业秘密行为中除第一类行为主观方面只能是故意外，其余三种行为均可以由故意或者过失构成[7]。第三种观点则认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只包括故意，而间接侵害行为在主观上既可以是故意也可以是过失。
对本罪主观方面的不同意见进行分析，可以发现学者的观点中大多数都认为对于直接侵犯商业秘密的行为主观方面仅包含故意无疑，主观方面分歧的焦点在于间接侵犯商业秘密行为是否包括过失， 进一步可理解为探究侵犯商业秘密罪的主观方面的关键在于，“应知” 的犯罪心理态度到底是故意还是过失。
笔者认为，将“应知”理解为相对于“明知”而言的疏忽大意的过失，仅仅是从《刑法》规定的本罪主观方面的立法词义上所作的解释。而将“应知”理解为主要依据查证的相关事实进行的推知比较合理。即，“本罪的‘应知’应当解释为结合案件中的各种证据可以推定为行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，主观上至少有间接故意”。
具体而言，笔者认为，对“应知”应理解为故意而非过失，亦即间接侵犯商业秘密行为的主观方面应当不包含过失。理由如下：
第一，违反刑法的谦抑性要求。刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施仍不足以规制时，才能运用刑法的方法即通过刑事司法活动加以解决。也就是说，在民事、行政等其他法律能够调整和解决的情况下，应当尽量避免刑法的介入。刑法谦抑性在立法中的一个重要表现就是在设立具体犯罪时，以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。在刑法规定中，主观过错程度往往影响犯罪的定罪量刑，需要谨慎对待。过失侵犯商业秘密的行为主观恶性较小，不易造成广泛的恶劣的社会影响，完全可以通过民事赔偿等方式来教育过失者、补偿受损者，而无需刑法的介入。
第二，违反罪刑相适应原则。罪刑相适应，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。间接侵权人从直接侵权人处获取商业秘密的行为，类似于收购、转移、销售他人犯罪所得的行为，实质上是一种赃物犯罪，其社会危害性小于直接侵权人。但从《刑法》第219条的字义来看，间接获取商业秘密的行为人，不论故意和过失均被认为构成犯罪，相对而言，直接获取商业秘密的行为人却只在故意的情况下才构成犯罪。这就导致了对于侵害同一客体的犯罪行为，危害性小的罪行既处罚故意犯罪又处罚过失犯罪，而危害性大的罪行却只处罚故意犯罪，这严重违反了刑法的罪刑相适应原则，同时对于第三人来说是极不公平的。
第三，处罚第三人基于过失而侵犯商业秘密在逻辑上是不通的，在实践中也是不合情理的。不加分辨地将第三人基于过失的主观态度实施的侵犯商业秘密行为都作为犯罪处理，在刑法适用上过于严厉。因为第三人不是直接获取商业秘密的行为人，在正常的市场交易过程中要非常谨慎的注意他人是否合法持有商业秘密，必须对商业秘密的来源进行必要的调查了解，增加了第三人的交易负担。与此同时，第二人的注意义务仅仅是不去披露、使用或允许让人使用明知非己所有的商业秘密，这就必然导致，第三人的负担远远高于第二人的负担，由此可见规制第三人过失侵犯商业秘密是极不合理的。
综上所述，《刑法》规定间接侵犯商业秘密罪的主观方面包含过失是不公平、不合逻辑、不合情理的，也过于严厉。因此，笔者认为，“应知”不应当理解为过失，而是一种推定的故意，本罪主观方面的罪过形式应该只包含故意。
