摘要：侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定存在“权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”等观点。这些观点或欠缺操作性，或理据不足，造成难以准确、合理认定的现实困境。相关司法解释将该罪基本犯罪罪量要件“造成权利人的重大损失”不当限缩为“造成权利人的经济损失”，理论和实务为确定“权利人经济损失”的具体金额不得不援引“民事损失”认定方式；“刑事损失”在导向性、明确度要求等方面与“民事损失”的认定存在重大差异；从而导致司法适用的现实困境。“重大损失”认定标准应引入销售金额、侵权产品数额及造成企业停产、破产等标准。

关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”刑事司法认定的现实困境

（一）“权利人利益损失说”司法适用分析依我国理论及实务通说，侵犯商业秘密罪“重大损失”一般以权利人因侵权行为所遭受的市场竞争利益损失认定“重大损失”，包括实际损失和可得利益损失，具体可以权利人因侵权行为而减少的产品销售量乘以其产品合理利润率计算，即“权利人利益损失说”。其理由是：侵犯商业秘密罪所保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，侵权人利用违法行为获得的商业秘密所生产的侵权产品进入到原本权利人独享的市场领域，侵占了权利人原本拥有的市场份额，削弱了权利人的竞争优势。因此，权利人由此减少的利润损失理当成为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定依据。

然而，市场形势复杂易变，权利人的经营状况受制于各种因素，其具体利益（主要指利润）损失并非必然因商业秘密侵权行为造成，即使耗费极大的司法资源也往往难以查明两者完全、准确的因果关系。尤其在侵权人通过自身的特别努力或借助特别途径，自行开发新兴市场时，更难以认定权利人所丧失的具体市场份额及对应利润。为查证司法机关认定该罪“重大损失”所采取的方式，笔者从最高人民法院公报、人民法院报案例库等来源，收集了1997年刑法增设侵犯商业秘密罪后各地法院1999年至2012年审结的36例侵犯商业秘密案件所对应的刑事判决书、裁定书6进行实证分析。经统计，其中仅2例是以权利人利润损失额定案。这也与其他学者的实证分析相符，如有学者对其随机收集的30份已生效判决书进行分析，发现在“重大损失”数额确定或大致确定的20份判决书中，竟无一份以权利人的实际损失认定“重大损失”数额。

（二）“侵权人获利说”司法适用分析

在无法查明权利人利益损失时，我国理论及实务上多主张以侵权人生产、销售侵权品获利额认定“重大损失”，即“侵权人获利说”。其理由是：侵权人的获利和权利人的损失是两个不同的概念和范畴，但侵权人非法获取商业秘密后自行进行产品生产和销售，实际是用侵权产品抢占了权利人的市场份额，使权利人的利润遭受损失，大多数情况下两者相差无几，故在无法直接确定权利人的经济损失时，推定侵权人所获得的利益为权利人的损失，是一种相对合理的选择。笔者所收集的36份刑事判决书中，以侵权人获利额认定“重大损失”的有16份，占全部文书的44.4%，也验证了“侵权人获利说”被广泛采纳。

然而，侵权人的获利并不直接等同于权利人市场竞争利益的丧失，经济形势的变迁、国家宏观调控政策、权利人经营管理能力及市场决策等均会对权利人的市场竞争力产生重要影响，权利人的损失程度与侵权行为也并非一比一的比例关系，“即使是民事诉讼案件中，当事人对自己遭受可得利益损失的证明，尤其是其可以取得预期收益的必然性也有相当高的要求。……，在刑事诉讼中不具体个案讨论犯罪嫌疑人获利与权利人‘重大损失’之间的因果关系而直接认定其为1比1，恐怕过于粗糙”。同时受制于客观情况和司法资源，侵权人的账册、会计凭证往往也不易查找，在笔者所收集的36个案件中，即有20例刑案无法具体确认权利人利益损失或侵权人获利。

（三）“商业秘密成本、价值说”司法适用分析
为解决司法实践的难题，理论和实务上又提出以较易鉴定评估出确切数额的、反映商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”，即“商业秘密成本、价值说”。其理由是：商业秘密本身具有经济价值，权利人为研发商业秘密耗费了相当的人力、物力，其经济价值是不言而喻的。有学者进一步认为商业秘密自身的市场评估价或使用许可费更能体现商业秘密的经济属性和实际价值。在笔者统计的36份刑事文书中，以商业秘密的市场评估价、成本、许可使用费等作为定案依据的合计12份，占全部文书的33.3%。

然而，商业秘密属于权利人的无形财产，不同于普通的有体物。一方面，“对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降”12，在商业秘密尚未泄露时，认为权利人商业秘密的财产性价值遭受完全的损失明显不妥。另一方面，若具体案件中商业秘密市场评估价、研发成本或技术许可使用费同时被查明将如何选择呢？上例一中，何某将中智公司商业秘密非法泄露给爱佳华公司并造成技术泄露，必然严重损害中智公司的市场竞争优势，但中智公司具体利益损失却难以准确查明；且因爱佳华公司尚未研制出侵权产品，亦无法计算爱佳华公司非法获利额。法院参照涉案技术的技术使用许可费予以认定“重大损失”，却未阐明不选取涉案技术市场评估价值予以认定“重大损失”的理由，这恐怕只能归于法官的自由心证，有悖“罪刑法定原则”所要求的明确性。

（四）“非法交易获利说”司法适用分析

司法实践中，侦查机关在无法查明权利人利益损失或侵权人获利时，有时还会以侵权人非法出售商业秘密所收取的贿赂额认定“重大损失”，认为侵权人的非法获利也间接反映了权利人的损失，即“非法交易获利说”。在上例二中，法院对于如何认定焦某获取的贿赂金额与金禾公司损失之间的因果关系却并未予以明确阐释。广东长昊律师事务所认为，侵犯商业秘密罪所保护的法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序和权利人的无形财产权，而侵权人因非法窃取、泄露、转让商业秘密获取不当利益行为本身则侵犯了职务行为的廉洁性或不可收买性，以此确定“重大损失”是混淆了贿赂型犯罪与侵犯商业秘密罪的本质区别。事实上，司法实践中也存在结论相反的案例，如在案情基本相似的“上海市浦东新区人民检察院诉武某侵犯商业秘密案”中，法院便未认定武某构成侵犯商业秘密罪，以商业受贿罪（现罪名为非国家工作人员受贿罪）定案。

（五）其他理论观点司法适用的可行性

鉴于上述诸说均存在一定局限，有学者认为采取单一的认定标准无法解决“重大损失”的认定问题，应多种方式并存。例如，根据侵权人侵犯商业秘密的具体行为样式采取对应的认定标准。再如，按照违法行为给权利人造成的损失、侵权人的获利、商业秘密的许可使用费、商业秘密的自身价值的顺序，根据案件具体可查证的情况予以适用。

笔者认为，这种“综合说”看似提供一套可供司法实务操作的方式，实质是依据具体案情采用前述各说观点准确查明某类型金额的难易程度而进行的相应次序性、选择性排列。另有学者提出“综合量化分析说”。该说认为“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何试图以一种静态的认定标准来界定“重大损失”的结论都是机械、片面的，应对权利人商业秘密的市场保有率、实际损失、侵权人侵权程度等予以量化评估后，赋予相应权重综合、动态地考量“重大损失”。

笔者认为，“综合量化分析说”虽综合考量各种影响因子的权重———暂且不说各种影响因子是否妥当———操作上却极为繁杂。持该说的论者对此也有认识：“确实，在当前的情况下，我国的经济犯罪认定还没有达到如此精细化运作的程度，而且操作具有一定的难度。”

该说既未给出解决司法实践收集权利人、侵权人账册、会计凭证困难的可行方式，又人为增加评估各因素权重的司法成本，很难想象司法机关为特定罪名的适用而增设相应机构。同时，市场环境变化多端，稍纵即逝，难以还原侵权人违法行为时影响权利人损失的各因素，进行权重评估的可行性和科学性也值得怀疑。该说只是学者书斋中的“坐而论道”，不具备可行性。综上分析，关于侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的现有观点或因客观限制无法适用，或逻辑上存在欠缺，均无法给出清晰简便、逻辑严密的认定理据，造成司法适用上的现实困境。据笔者对上述36例案件的统计，被告人或辩护人就“重大损失”认定提出抗辩的达到35例，正如有学者所言：“在笔者所能查阅到的侵犯商业秘密刑事案件中，几乎所有案件的控辩双方都会围绕‘重大损失’的计算标准展开争论，法院所做的判决也经常会因‘重大损失’的计算标准不能服众，而导致被告人上诉或者检察机关抗诉。”这种现实困境还反映在侵犯商业秘密刑民交叉案件中。如上例三中，法院在民事侵权赔偿中以刑事损失认定理据不足，直接适用民事法定赔偿额予以定案。一般而言，刑事案件证明标准严于民事案件，刑事案件认定的事实和理由民事审判却并未予以认可，不能不说尴尬。