【案件简介】
  原告磊若公司诉称，其系“Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。2011年4月11日，其通过系统命令监测到，被告宝馨公司享有版权的公司官方网站www.boamax.com正在使用磊若公司一款“Serv-U FTP Server v6.0”的软件，该软件系磊若公司于2004年发布，然其销售系统上都未见宝馨公司的购买记录。经查，宝馨公司涉嫌侵权的网站服务器系第三人中企动力、中企网及新网公司提供的服务，宝馨公司和中企动力、中企网的行为侵犯了其计算机软件复制权，造成磊若公司财产权益损失，扰乱了市场秩序，为维护其合法权益，故诉至法院请求依法判令被告宝馨公司和第三人中企动力、中企网：1、立即停止侵权行为，卸载盗版软件；2、在国内主要报刊公开赔礼道歉；3、赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支50万元。
  为证明其主张，磊若公司提交了以下证据：
  第一组：权利证据
  证据1、Serv-U软件“关于”部分打印件及Serv-U6.0版本安装光盘，证明涉案Serv-U软件著作权系磊若公司所有；
  证据2、商标信息，证明磊若公司同时享有Serv-U标识的商标权；
  证据3、下载于磊若公司官网的Serv-U软件各版本的发行时间，证明涉案Serv-U FTP Server v6.0版本软件的发行时间为2004年12月7日；
  证据4、Serv-U官网www.serv-u.com万网域名查询信息；
  证据5、Serv-U官网www.serv-u.com第一页打印页面；
  证据4、5共同证明serv-u官网版权由磊若公司所有。
  第二组：侵权证据
  证据6、（2011）沪东证经字第3382号公证书，证明被告宝馨公司的侵权事实；
  证据7、宝馨公司www.boamax.com的域名注册信息，证明宝馨公司在2005年8月29日注册网站，而磊若公司Serv-U软件2005年1月已升级为6.1版本，迄今为止该软件已经升级到11.0版本，原6.0版本不再对外销售，故宝馨公司网站使用的此软件系通过非法渠道获得；
  证据8、微软公司官网下载的telnet协议微软网站解释，证明公证书中使用的检测命令的权威性；
  证据9、律师函2份，证明磊若公司已告知宝馨公司侵权事实。
  第三组：合理费用
  证据10、律师费发票5万元；
  证据11、差旅费、翻译费发票合计1072.66元，翻译费支出690.66元；
  证据10、11证明磊若公司为本案诉讼已支出的合理费用。
  第四组：磊若公司的损失
  证据12、订货合同，证明Serv-U企业版的售价是32万元；
  补充证据13、订货合同，证明第三人新网公司购买的Serv-U软件著作权属磊若公司所有，且其购买的仅仅是使用权，不包括所有权，其无权出租、出借、转售；
  补充证据14、上海软众信息科技有限公司（以下称软众公司）营业执照副本，证明该公司系磊若公司在中国的独家代理商；
  补充证据15、说明1份，证明第三人新网公司向软众公司购买的Serv-U企业版软件版本为6.4以及中企动力从未在该公司购买过Serv-U软件；
  补充证据16、差旅费发票2组，证明磊若公司为进行诉讼实际支出的费用1388元。
  被告宝馨公司答辩称，其从未复制、安装过磊若公司的Serv-U6.0版本的FTP服务器软件，不存在磊若公司所称的侵权行为，原告的诉讼请求没有事实依据。
  为证明其主张，宝馨公司提交以下证据：
  证据1、2007年4月23日及2007年5月25日的网站服务合同2份及发票3张，证明宝馨公司的www.boamax.com网站自2007年4月起至今一直由第三人中企动力、中企网提供托管服务；
  证据2、准予变更登记通知书，证明宝馨公司的原企业名称为苏州宝馨科技精密机械有限公司；
  证据3、公证书5份，证明宝馨公司的网站一直托管于涉案第三人，其并非服务器所有人，也没有权限在服务器上安装涉案软件；
  证据4、电子邮件及函，证明涉案第三人因宝馨公司的交涉发表声明，表明宝馨公司使用的网站系由新网公司提供服务器，服务器上使用的涉案软件为正版软件，宝馨公司未侵权。
  第三人中企动力、中企网及新网公司共同答辩称，1、磊若公司现有证据不能证明其拥有涉案软件著作权；2、磊若公司现有证据不能证明第三人的侵权事实，其未能证明输入“telnet www.boamax.com21”查询命令得出的检测结果的权威性；3、新网公司于2007年11月2日向软众公司购买了Serv-U Corporte Enterprise软件，其购买后安装于公司服务器上，宝馨公司网站在其一台服务器上运行，故新网公司的行为不构成侵权；4、磊若公司追加第三人的申请相对于本诉属于一个独立的诉，其作为境外公司，追加第三人的申请未经公证认证，程序有瑕疵，且自新网公司2007年11月与软众公司签订合同购买磊若软件至今已超过4年，对第三人的诉讼请求超过了诉讼时效；5、Serv-U是一种服务器端软件，客户端不可能存在，用户只需在该客户端运行DOS命令或通过其他客户管理软件登陆服务器，即可完成上传下载，故宝馨公司的行为也不构成侵权。综上，磊若公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。
  为证明其主张，新网公司提交以下证据：
  证据1、定货合同及最终用户授权注册信息、用户商用信息表，证明新网公司与软众公司签订有Serv-U软件供货合同，其拥有该软件的使用许可，不存在侵权行为；
  证据2、发票4张，证明上述合同已经履行；
  证据3、软众公司网页打印页面，证明该公司系磊若公司大陆代理商，新网公司购买该软件无任何侵权行为，
  证据4、新网公司购买的serv-u软件安装后界面信息打印件，证明该软件信息明确该公司可以在不限数量的服务器上安装使用该软件；
  证据5、请求协助提供合同扫描件的说明，证明新网公司向软件代理商软众公司寻求协助，并阐明了双方签订该合同的事实；
  补充证据6、增值税发票1张，证明新网公司对其提供给宝馨公司使用的服务器拥有所有权；
  补充证据7、合作框架协议，证明新网公司提供服务器给中企动力，中企动力则提供技术支持、维护和服务作为使用的交换。
  第三人中企动力、中企网未提交证据。
  对磊若公司举证证据，宝馨公司质证认为，证据1中正版光盘，证据2、6-11、16的真实性无异议，但证据中光盘不能证明公证书所涉的服务器中使用的软件与该软件有关联，证据2涉及商标与本案无关联，证据6无证明力，不能证明安装侵权软件的系宝馨公司的服务器，证据7无证明力，即便软件不再对外销售，仍可以使用，证据8不能证明服务器使用何种FTP服务器软件，证据9宝馨公司收到律师函后，及时与托管方中企动力、中企网进行了沟通，尽到了告知义务，证据10、11、16因宝馨公司不侵权故不应由其承担；对其余证据，因证据1中打印件系磊若公司自制，证据3、4、5系打印件，证据12-15与其无关，故对上述证据真实性均不予认可。第三人中企动力、中企网、新网公司对磊若公司举证证据共同质证认为，证据1中光盘、证据2、6、7、10、11、13-16的真实性均予认可，但证据2与本案无关联，证据6不能证明第三人实施侵权行为，证据7仅能证明域名设立时间，不能以此证明网站设立时间，证据10、11、16不是诉讼所必需，与案件无关联；对其余证据，因证据1中打印件系磊若公司单方制作，证据3、4、5系打印件，证据8来源不明，证据9、12与第三人无关，故对上述证据的真实性均不予认可。
  对宝馨公司举证证据，磊若公司质证认为，证据1中2两份合同签订时间相隔2个月，第2份合同有添加痕迹，均需要合同相对方中企动力的确认，真实性不认可，证据2真实性无异议，证据3真实性不予认可，其公证方式与原告公证方式不同，证据4中函件真实性无异议，电子邮件真实性不认可，不排除宝馨公司为免除责任临时发出。第三人中企动力、中企网、新网公司对宝馨公司举证证据共同质证认为，证据1-4的真实性均无异议，证据1证明了中企动力、中企网为宝馨公司提供网页制作服务，表明宝馨公司未侵权，证据3对输入命令的具体运行环境、具体结果无权威认定，无证明力，证据4证明涉案服务器系新网公司所有，其属合法使用不存在侵权行为。
  对新网公司举证证据，磊若公司质证认为，证据1中订货合同、证据2、3、5、6的真实性均无异议，证据1中最终用户授权注册信息、用户商务信息表均系打印件无公章，真实性不予认可，证据4系打印件，真实性无法认可，其应提供购买的光盘以证明其真实性，证据7协议双方系关联企业，真实性不予认可。宝馨公司质证认为其非相对人，上述证据真实性均无法确认。中企动力、中企网质证认为上述证据的真实性均予认可。
  本案争议焦点为：一、磊若公司是否系涉案计算机软件著作权人并能提起涉案之诉；二、宝馨公司、中企动力、中企网及新网公司是否侵犯了涉案计算机软件著作权，及构成侵权情况下应承担的民事责任。
  经审理查明，磊若公司系一家美国公司，其系serv-u商标在美国专利商标局登记注册之商标权人，商标注册号3422474，同时，该公司亦系域名为www.serv-u.com的网站注册人。该公司声称系serv-u系列FTP服务器软件的著作权人，在其提供的serv-u v6.0正版光盘封面的版权信息有磊若公司所有的英文显示。2011年6月25日，磊若公司授权代表Mark P.Peterson签署委托书，授权北京市中银律师事务所上海分所徐强、闵天阳律师起诉宝馨公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，代理权限为特别授权，其中的权限包括有申请追加被告或第三人、转委托等事宜。
  2011年4月11日，北京市中银律师事务所上海分所委托代理人单超在上海市东方公证处公证人员黄欣、陆俊淳的现场监督下，在公证处使用该处电脑上网进行下述操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnet www.boamax.com21”，然后点击“确定”按键，上述操作过程均实时打印结果并使用屏幕录像专家软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，并录制生成文件。东方公证处对上述过程进行了公证并出具了（2011）沪东证经字第3382号公证书。根据公证书附件所附的打印结果，可见在输入“telnet www.boamax.com21”命令后，显示有“220serv-u FTP v6.0for winsock resdy……”字样。其后，磊若公司致函宝馨公司要求协商处理，未果。2011年10月8日，磊若公司以宝馨公司使用侵害其涉案serv-u FTP v6.0计算机软件著作权的盗版软件为由提起涉案之诉。
  经查，被告宝馨公司前身苏州宝馨科技精密机械有限公司曾于2007年4月23日及5月25日与中企动力、中企网先后签订两份网站服务合同，约定后两者为前者提供网站托管服务，由中企动力、中企网提供虚拟空间服务器给宝馨公司并对宝馨公司www.boamax.com的公司网站进行技术维护和管理，宝馨公司则支付相应管理费用，合同截止日期为2012年7月23日。诉讼中宝馨公司于2011年11月30日申请苏州市苏城公证处对如下操作和显示内容进行公证：打开公证处已链接至互联网的计算机，点击“开始”栏中“命令提示符”，弹出相应窗口，在所弹出的窗口中输入“ping www.boamax.com”后回车，可见该域名绑定的IP地址为58.211.73.61，在第二页页面中再输入“telnet www.boamax.com21”，显示为“220欢迎使用中企动力虚拟主机”字样。宝馨公司又对域名为www.tienyu.cn、www.wangshi.com、www.longjigroup.com以及www.bj-sfj.com等另四家公司网站重复以上操作，均可见对应操作显示的IP地址为“58.211.73.61”，欢迎界面显示文字为“220欢迎使用中企动力虚拟主机”，苏州市苏城公证处对以上过程分别出具了（2011）苏苏城证经内字第247-251号5份公证书。
  诉讼中，第三人中企动力、中企网及新网公司声称宝馨公司网站系在新网公司提供的服务器上运行，并提交中企动力与新网公司于2006年12月5日签订的合作框架协议一份，该协议有如下约定：中企动力以其拥有技术为新网公司提供服务器技术维护、支持等服务，新网公司保证拥有服务器的所有权及对服务器所装软件的版权合法性负责，鉴于中企动力为新网公司提供技术支持服务，新网公司同意提供自身服务器的部分空间由中企动力支配使用，具体空间大小及分配由双方在使用中具体确定，双方同意以上述方式进行合作互换，互不予以支付服务费用。
  另查明，2007年11月2日，新网公司与软众公司签订订货合同一份，向后者购买品名为“serv-u corporate enterprise（including2years protection）”的计算机软件一套，合同价款355000元，合同第五条版权声明明确所购软件版权为磊若公司所有，在合同附件最终用户授权注册信息表中，明确授权数量为无限。根据新网公司提交的安装该软件后输入密匙进行版权许可证登录后的界面打印件，可见“licensed for worldwide use on any number of servers in a single company”以及“created Friday,december21,200723:35:13for version6.4”英文字样。就此，软众公司于诉讼中发表书面声明称，该公司系磊若公司serv-u软件的中国区域独家总代理，新网公司于2007年在该公司购买serv-u企业版软件一套，购买版本为serv-u6.4。中企动力至今从未在该公司有购买serv-u软件的记录。在本案第一次庭审中，新网公司确认其向软众公司购买的serv-u软件版本为6.4，但主张6.4版本在法律上是向下兼容6.0版本的，两者不抵触。在第二次庭审中，新网公司则又称其向软众公司购买serv-u软件时双方未在合同中明确版本号，但新网公司目前安装使用的serv-u软件即为其从软众公司购买的软件，就此，法庭要求新网公司提供该正版软件光盘以查验其版本号，但诉讼中新网公司未能提交。
  以上事实，有原告磊若公司的Serv-U6.0版本安装光盘、商标信息、Serv-U官网www.serv-u.com万网域名查询信息、（2011）沪东证经字第3382号公证书、telnet协议微软网站解释、律师函、新网公司与软众公司订货合同、软众公司营业执照副本及说明，被告宝馨公司的网站服务合同2份及发票、准予变更登记通知书、公证书5份、电子邮件及函，第三人新网公司的定货合同及最终用户授权注册信息、发票、新网公司购买软件安装界面信息打印件、合作框架协议、庭审笔录等证据予以证明。
  本院认为，就争议焦点一，根据原告磊若公司提供的Serv-U6.0正版光盘载明版权信息，该计算机软件系磊若公司版权所有，同时在第三人新网公司与软众公司签订的Serv-U软件买卖合同中亦有“所购软件版权系磊若公司的产品，版权为磊若公司所有”的版权声明，综上本院认定涉案Serv-U6.0计算机软件著作权人为磊若公司。根据磊若公司已经公证认证的授权手续，其委托北京市中银律师事务所上海分所徐强、闵天阳律师起诉宝馨公司侵犯计算机软件著作权纠纷案的权限中，包括了追加第三人该授权，故上述代理人在诉讼中申请追加中企动力、中企网及新网公司为本案第三人程序正当且符合约定，并无不当，第三人中企动力、中企网及新网公司的该追加申请属独立的诉，应重新公证认证的辩解意见不成立；同时，磊若公司于2011年4月11日通过公证处公证宝馨公司侵权行为后提起涉案之诉，并在诉讼中根据宝馨公司举证情况申请追加中企动力、中企网及新网公司为本案第三人，该追加申请亦未超过知道或应当知道权利被侵害时起算的两年诉讼时效，故中企动力、中企网及新网公司的磊若公司追加第三人申请已超过诉讼时效的该辩解意见亦不成立。我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，磊若公司对涉案Serv-U6.0计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。
  就争议焦点二，根据已查明事实，通过对输入包括宝馨公司在内五家不同公司域名的查询指令，其指向的IP地址均为58.211.73.61，可见有包括宝馨公司在内的多家公司使用了同一IP地址的服务器，而根据被告宝馨公司与第三人中企动力、中企网签订的网站服务合同约定内容，宝馨公司网站托管于上述两第三人提供的服务器中并由两第三人提供网站管理和技术服务，对该合同事实宝馨公司及中企动力、中企网均不持异议，诉讼中磊若公司亦无证据证明宝馨公司在上述服务器中实施了安装涉案被控计算机软件的行为，综上，宝馨公司的仅系上述服务器空间及服务器所提供软件的使用者的辩解意见本院予以采纳。因宝馨公司涉案“使用”行为未侵犯我国著作权法第十条规定的有关著作人身权或财产权，依法不构成侵权。
  根据（2011）沪东证经字第3382号公证书内容，在宝馨公司使用的服务器中安装有Serv-U6.0软件，针对该事实，中企动力、中企网及新网公司前后有不同的抗辩。首先，上述三第三人辩解称新网公司购有正版Serv-U6.4软件，因6.4版本向下兼容6.0版本，故其安装使用6.0版本的Serv-U软件并不侵权，就此本院认为，计算机软件作品不同于一般文字作品，作为一种实用性工具，它需要随着人们需求的提高不断进行功能完善和改进，它也会随着开发者技术知识和实力的逐步提高而不断完善和改进，这种完善和改进的外在体现就是计算机软件版本号的不断升级。不同版本的计算机软件会因开发者不同导致著作权主体不同，其发表时间的不同会导致著作权保护期限的不同；此外，不同版本的计算机软件反映了不同的技术特征，其在自身的功能和性能以及适应的外部工作环境等方面均存在差异，因此，一般而言，同一软件的不同版本应当各自构成独立的作品。在第三人未能举证证明Serv-U6.0及Serv-U6.4版本构成实质性相似的情况下，Serv-U6.0与Serv-U6.4版本软件应认定为不同的作品而分别受我国著作权法的保护，因此，即便存在第三人购买有正版Serv-U6.4软件的事实，但其安装使用盗版Serv-U6.0版本软件的行为仍然侵犯了涉案Serv-U6.0软件的著作权，故第三人该辩解意见不能成立，本院不予支持。其次，诉讼中上述第三人又抗辩称其提供给宝馨公司使用的服务器内安装的Serv-U软件即为新网公司2007年11月2日向软众公司购买的“Serv-U Corporte Enterprise”软件。但本院认为，东方公证处的公证书内容已表明宝馨公司使用的服务器内安装有Serv-U6.0版本软件，同时第三人新网公司自己向本院提供的安装购买正版Serv-U软件后版权许可证登录界面打印件亦显示其购买软件版本为6.4，该信息与经公证表明事实不符，庭审中其经法庭要求亦未能提供已购正版Serv-U软件光盘进行版本核查，此外，Serv-U软件代理商软众公司诉讼中亦声明称新网公司向其购买的Serv-U软件版本为6.4，中企动力、中企网则未向其购买过任何Serv-U软件，综上，第三人该抗辩意见明显与事实不符，本院亦不予采纳。
  综上，结合宝馨公司与中企动力及中企网签订并已实际履行的网站服务合同、苏城公证处5份公证书中载明登陆服务器后显示的欢迎界面为“欢迎使用中企动力虚拟主机”等事实，可认定第三人中企动力、中企网系涉案服务器及其被控Serv-U6.0软件的提供者，中企动力、中企网未经磊若公司许可，在其提供给宝馨公司等所使用的服务器中安装使用被控侵权软件，该行为侵犯了磊若公司涉案计算机软件的复制权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。诉讼中第三人新网公司虽主张其系涉案服务器实际所有者，但提供的其与中企动力签订的框架协议该证据不足以证明该主张，且经法庭释明其仍未能提交证据证明上述主张，故依据现有证据不能认定其系安装有侵权计算机软件的涉案服务器所有者，其主张法院不予采纳。
  就中企动力、中企网应承担赔偿损失数额的计算，鉴于磊若公司未举证证明其因中企动力、中企网的侵权行为而遭受的实际经济损失，亦未举证证明中企动力、中企网的实际侵权获利，故本院将综合考虑涉案作品的类型、知名度、涉案侵权行为的性质、同一服务器中盗版软件存在一家以上使用者情节以及第三人中企动力、中企网的实际主观过错，同时一并考虑磊若公司为本案诉讼支出的合理费用等因素予以酌定。因涉案被控行为主要侵犯了涉案软件著作财产权，且磊若公司亦没有证据证明被控侵权行为致其商誉造成损害，故对其要求第三人赔礼道歉的主张本院不再支持。