“最高行政法院”有关「行政机关于作成完全及终局之决定前，为推动行政程序之进行，所为之指示或要求，学理上称之为「准备行为」，其并非行政处分」行政判决一则
裁判字号：94年裁字第150号
案由摘要：公职人员选举罢免法
裁判日期：2005年 01 月 28 日
相关法条：诉愿法 第 3 条 （89.06.14）
行政程序法 第 92、174 条 （90.12.28）
要 旨：所谓行政处分，系指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为而言。至行政机关于作成完全及终局之决定前，为推动行政程序之进行，所为之指示或要求，学理上称之为「准备行为」，准备行为未设定有拘束力之法律效果者，因欠缺规制之性质，并非行政处分；如具有规制之性质，亦因其并非完全、终局之规制，为程序经济计，不得对其单独进行行政争讼，而应与其后之终局决定，一并声明不服。行政程序法第 174 条前段规定：「当事人或利害关系人不服行政机关之行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之」，即是本于此意旨而订定。
参考法条：诉愿法 第 3 条 （89.06.14）
行政程序法 第 92、174 条 （90.12.28）
最 高 行 政 法 院 裁 定
抗 告 人 王建?
右当事人间有关公职人员选举罢免法事件，抗告人对于中华民国 92 年 8 月 14 日
台北高等行政法院 91 年度诉字第 2934 号裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告驳回。
抗告诉讼费用由抗告人负担。
理 由
一、按抗告法院认抗告为不合法或无理由者，应为驳回抗告之裁定。
二、本件抗告人于 90 年 10 月 10 日向台北县选举委员会申请登记为台北县第十四届县长候选人，并检附中国国民党、新党及亲民党等三个政党推荐书，案经台北县选举委员会以 90 年 10 月 10 日九十北县选一字第 560 号函台湾省选举委员会函转请相对人释示抗告人之政党推荐栏应如何填写，经相对人以 90 中选 1字第 9000916 号函（下称系争公函）通知抗告人仅能择一政党，并请于同年 11月 6 日前正式函复相对人，抗告人不服，请求确认系争公函违法，经相对人以91 年 3 月 13 日中选一字第 09100113480 号函复，略以：公职人员选举罢免法第 50 条第 1 项、第 3 项及第 5 项规定，选举委员会应汇集各候选人党籍等数据编印选举公报，相关资料应由候选人于申请登记时，一并缴送选举委员会；选举委员会职务上所已知或经查明不实之资料，不予刊登选举公报。依上开规定，则选举公报之编印，乃属候选人须协力完成之公文书，候选人所提供之数据不完整或存有瑕疵，选举机关自得要求候选人为必要之补正，候选人亦有协力完成补正之义务，而系争公函仅为程序上之处理，并未作成行政处分，自无确认处分违法问题等语，抗告人仍表不服，遂提起行政诉讼，请求确认系争公函违法。原法院以系争公函并非行政处分，自无确认处分违法问题，而裁定驳回抗告人之诉。
三、抗告意旨略谓：（一）相对人所为系争公函，表示「台端仅能择一政党」，直接对于人民登记为三党联合推荐之申请予以否准，禁止或否准人民于选举公报之党籍栏登记为「新党、国民党、亲民党联合推荐」，影响人民依据宪法所保障之参政权，显已对外直接发生法律效果，而非如相对人所称仅系内部作业之文书或程序上处理。（二）抗告人曾于 91 年 2 月 27 日向相对人请求确认系争公函之处分为违法，相对人以 91 年 3 月 1 3 日中选一字第 09100113480 号函，否准抗告人所请，相对人及行政院诉愿决定皆认该选举已于 90 年 12 月 1 日办理完毕，选举公报政党栏之记载已无从变更，诉愿无实益。然于此情形下，抗告人应仍有诉讼之实益，盖依吴庚见解：「。。。如因参与公职人员选举，申请候选人资格检核而遭核驳，申请人不服提起行政诉讼时，选举已办理完毕，但其诉之利益并未丧失，盖审判结果对其参与下次选举之候选人质格非无实益（见吴庚着，行政争讼法论，88 年 5 月修订版，第 92 页）。（三）相对人依修法前公职人员选举罢免法施行细则（下称选罢法施行细则）第 35 条之 1 之规定，所为之处分违法且不当：??按修法前公职人员选举罢免法（下称选罢法）第 35 条之 1 规定：「依法设立之政党，得推荐候选人参加公职人员选举。经推荐之候选人，应检附政党推荐书向选举委员会登记。」其中并无受推荐之候选人须为政党党员之规定，然选罢法施行细则第 35 条之 1 却规定：「本法第 35 条之 1所定经政党推荐之候选人，应为该党党员，。。。」。实则候选人是否应具备该党党员之身分，始得受该政党之推荐涉及人民权利义务之行使，依中央法规标准法第 5、6 条之规定，应以法律定之，不得以命令为之，若法律授权行政机关以命令为补充规定者，其授权须具体明确，且须为人民所得预见，否则其合宪性即遭否定。前揭选罢法施行细则第 35 条之 1 之规定，欠缺法律明确授权，而对人民权利加诸母法所无之限制，应属违宪。??次按我国人民团体法第 44 条，有关政治团体定义：「政治团体系以共同民主政治理念，协助国民政治意志，促进国民政治参与为目的，由中华民国国民组成之团体。」且民主宪政体制下之选举，政党之所以能发挥动员群众与凝聚选票，其基本原理系建筑在「政党的归属」（party af filiation）、「政党的认同」（party identifiation） 、「政党的推荐」（party rocommendatio n） 等三种力上，而我国人民团体法第 45 条，有关政党资格之规定为：「符合左列规定之一者为政党：一、全国性政治团体以推荐候选人参加公职人员选举为目的，依本法规定设立政党，并报请中央主管机关备案者。二、已立案之全国性政治团体，以推荐候选人参加公职人员选举为目的者。」明文以推荐候选人参加公职选举为政党之目的。又同法第 48 条规定：「依第 46 条规定设立之政党，得依法推荐候选人参加公职人员选举。」，皆益显「政党的推荐」对一个政党之重要性。而政党合作系民主宪政之常态，其在选举面之合作，则常以联合推荐一优秀之候选人之方式为之，国外选举候选人同获多个政党推荐者，正是此一合作方式之写照。??惟选罢法施行细则第 35 条之1 关于「本法第 35 条之 1 所定经政党推荐之候选人，应为该党党员。。。」之规定明显将「政党的归属」与「政党的推荐」混为一谈，违反立法之原意及政党在选举动员上之基本原理，应属违宪、违法，则相对人据此施行细则所为之决定，更属不当。（四）纵前揭选罢法施行细则第 35 条之 1 并未明显违宪，该条「。。。，应为该党党员。。。」与选罢法第五十条第五项后段「「经所属政党推荐」之候选人刊登其政党推荐；。。。」在法律解释上，仍有解释空间：该二法条并无「正式党员」而仅有「该党党员」之字眼，则抗告人所提供新党、国民党及亲民党等三党推荐书皆明示「兹推荐「本党党员」」字样，而相对人之职责仅在于认定推荐书之真实性，亦即是否出于伪造而已。??且选罢法第五十条第五项前段复明定，「候选人个人及政党数据，由候选人及政党自行负责。。。，则抗告人既已提供系争三党推荐书办理登记，且三份推荐书皆为真正并明示「兹推荐「本党党员」王建?」字样，依前揭规定，党籍资料自应由候选人及政党自行负责，则相对人并无再就抗告人之党籍另加认定之权责。??再者，对于人民之政党党员身分之认定，人民团体法并未加以规范，是否为各党党员应交由各政党自行认定，主管机关并无另做不同认定之权。况相对人并非人民团体之主管机关，更不应另行认定抗告人之党籍。??纵相对人认依选罢法第 50 条第 5 项中段所定「其个人及政党资料为选举委员会职务上所已知或经查明不实者，不予刊登公报。。。。」，其有依职权调查之权利，但在文义解释上「该党党员」自包括所谓的「精神党员」，相对人应依选罢法第 50 条第 5 项后段「经所属政党推荐之候选人刊登其政党推荐。。。」之规定，将抗告人选举公报之党籍登记为「新党、国民党、亲民党三党联合推荐」。（六）选罢法第 50 条之立法目的，乃为达「选贤与能」目的，故以公费编印选举公报，由直辖市、县市选举委员会汇集各候选人的政见、号次、相片、姓名。。。党籍、学历及选举投票等规定，编印而成的一种介绍性质报刊，使选民能对候选人有充分认识，以供选举抉择。本件抗告人获国、新、亲三党推荐，此一政党合作之模式虽为首创，但也代表民主政治的潮流走向，中央选举委员会对抗告人做出仅可「择一」政党之狭隘决定，实有碍民主政治发展，亦有违选罢法第 50 条之立法目的。为此请求废弃原裁定，发回原审法院等语。
四、本院按：所谓行政处分，系指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为而言（诉愿法第 3 条第1 项、行政程序法第 92 条第 1 项参照）。至行政机关于作成完全及终局之决定前，为推动行政程序之进行，所为之指示或要求，学理上称之为「准备行为」，准备行为未设定有拘束力之法律效果者，因欠缺规制之性质，并非行政处分；如具有规制之性质，亦因其并非完全、终局之规制，为程序经济计，不得对其单独进行行政争讼，而应与其后之终局决定，一并声明不服。行政程序法第 174条前段规定：「当事人或利害关系人不服行政机关之行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之」，即是本于此意旨而订定。查行为时公职人员选举罢免法第 50 条第 1 项、第 3 项规定，选举委员会应汇集各候选人党籍等资料编印选举公报，相关资料应由候选人于申请登记时，一并缴送选举委员会。本件抗告人向台北县选举委员会申请登记为台北县第 14 届县长候选人，并检附中国国民党、新党及亲民党等 3 个政党推荐书，相对人乃以系争公函通知抗告人择一政党刊登于选举公报党籍栏，并请于同年 11 月 6 日前正式函复相对人，嗣抗告人于同年 11 月 5 日以抗告人竞选总部函复相对人，选举公报关于抗告人党籍栏请填「国亲新 3 党共同推荐」或空白，此有抗告人竞选总部函附卷为凭，足见系争公函系相对人为编印选举公报，通知抗告人协力完成补正资料，属于相对人编印选举公报有关抗告人党籍栏将如何刊载之准备行为，尚未对外直接发生法律效果，非属行政处分，抗告人主张系争公函为行政处分，尚非有据。从而，抗告人诉请确认系争公函违法，原法院以系争公函并非行政处分，裁定驳回其诉，并无不合，抗告人之抗告为无理由，应予驳回。至于抗告人称选罢法施行细则第 35 条之 1 违宪、违法等关于实体之主张，因抗告人提起本件诉讼已不合法，该部分之主张自无需予以论究，附此叙明。
五、依行政诉讼法第 104 条、民事诉讼法第 95 条、第 78 条，裁定如主文。
